律师受委托为涉嫌受贿罪被告人徐某进行辩护案

被告人徐某，男，原系某大型国有集团公司产品策划部副部长，因涉嫌受贿罪，于2017年2月20日被指定居所监视居住，同年3月23日被执行逮捕，同年4月27日被取保候审。

检察机关指控：

2010年至2013年，被告人徐某利用担任某国有控股公司发传中心主任的职务便利，在长春汽车经济技术开发区等地，收受长春某公司负责人单某给予的人民币7万元、美金2万元（折合人民币121938元）。

2010年至2013年，被告人徐某利用担任某国有控股公司发传中心主任的职务便利，在长春汽车经济技术开发区等地，分两次收受德国某公司北京办事处负责人任某给予的人民币20万元。

2012年的一天，被告人徐某利用担任某国有控股公司发传中心主任的职务便利，对大连某公司予以照顾，通过徐某妻子张某收受大连某公司法定代表人谭某给予的人民币20万元。

综上，被告人徐某收受贿赂共计人民币47万元、美金2万元（折合人民币121938元），数额巨大，构成受贿罪，于2017年5月12日向人民法院提起公诉。

人民法院公开开庭审理了此案，认定被告人徐某犯有受贿罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金人民币五十万元。一审宣判后，检察机关未予抗诉，被告人徐某亦未上诉。

辩护人认为，《起诉书》指控的部分事实不宜作为犯罪处理，谭某所涉及的1笔事实在数额认定上事实不清，徐某具有自首、积极退赃、认罪态度良好等减轻、从轻处罚情节。

一、《起诉书》认定的部分事实不宜作为犯罪处理

按照刑法第385条之规定，受贿罪可以分为两种行为方式，一为“利用职务上的便利索取他人财物”，一为“利用职务上的便利非法收受他人财物且为他人谋取利益”。起诉书中并未认定徐某存在索贿的事实，因此，指控徐某犯有受贿罪，在犯罪的客观方面须证明其同时构成“利用职务上的便利”、“非法收受他人财物”以及“为他人谋取利益”这三个要件。结合本案，辩护人认为《起诉书》载明的徐某所涉及的7起事实（共计人民币47万元、美金2万元）中，有部分事实在客观方面并未同时具备上述三个要件，不宜作为犯罪处理。具体如下：

（一）单某所涉及的4起事实（共计人民币7万元、美金2万元）不宜认定为受贿罪

徐某交代单某所涉及的4起事实时供述：单某于2010年至2013年间分三、四次送给其人民币7万元和美金2万元，其目的是增进感情以及“可能方便在我们公司做一些业务，……为了以后能够获得更好的机会”，另有类似供述为“平时增加感情，一是可能会较早知道一些项目启动的信息，另外在项目的推进过程中获得帮助和方便”以及“帮助是没有，但是有可能在饭局上他和我说要来参加我们公司的项目，我说只要是你符合规章制度要求都可以参加”。同时，徐某提及单某所在公司与徐某所在单位没有直接利益关系和经济往来，单某所在公司是参与某国有控股公司（徐某所在单位的上级单位）的公开招标并中标的。

所谓“为他人谋取利益”，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2016年解释）有明确界定：

“第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”

徐某收受单某该4笔钱款时，因其不负责招投标事宜，所以并未利用其职务上的便利；同时，徐某既没有实际为单某谋取利益或者承诺为单某谋取利益，也没有明知单某有具体的请托事项而收受财物，更没有履职时未被请托而事后基于该履职收受财物的情形，因此按照2016年解释，徐某不存在“为他人谋取利益”的情形。虽然单某在其一份证言中证实送钱给徐某是因为徐某为其最后中标提供了便利，但在2天后的另一份笔录中又证实其送钱给徐某只是为了办事方便，后来送给徐某2万元美金也是为了今后产品可能受到一些照顾，并没有具体请托事项，其证言前后矛盾，与徐某的供述无法印证，也得不到其他证据材料的印证、佐证，因此不能据此认定徐某“利用职务上的便利为单某谋取利益”。可见，徐某虽然收受了该4笔钱款，但因不具备其他两个客观方面的要件，不宜认定为受贿罪。

（二）谭某涉及的1起事实（共计人民币20万）不宜认定为受贿罪

徐某交代谭某涉及的1起事实时供述：谭某送给徐某妻子张某共计人民币20万元，但谭某所在公司系参与某国有控股公司公开招标并以正常程序中标的，徐某所在单位仅是谭某所在公司供货的使用者，除了在后续安装调试过程中可能给其提供方便之外，并无其他直接利益关系和经济往来。该供述也得到谭某的证实：“为了能够搞好我们之间的关系，以便对未来我们公司零部件方面的项目发展有帮助，我才给她（指徐某妻子张某）送钱。……我送给徐某钱不是作为哪一个具体项目的酬谢，就是为了搞好关系”。可见，谭某涉及的1笔事实中，徐某收受谭某人民币20万元，既没有利用职务上的便利，也没有2016年解释中规定的“为他人谋取利益”的情形，不宜认定为受贿罪。

二、谭某所涉及的1起事实（共计人民币20万）在数额认定上事实不清

卷宗中关于徐某通过其妻子张某收受谭某钱款的事实，徐某的供述与辩解、张某的供述与辩解、谭某的证言中多有矛盾之处。

1.从徐某的供述与辩解来看，因徐某是通过其爱人张某收受谭某钱款的，其只从张某处知道张某收到谭某一次钱款，数额也是从张某处听说的，系人民币20万。

2.从张某的供述与辩解看，张某证实其收受过谭某2次钱款：（1）一次系徐某、张某、谭某、王某饭后由谭某随海参一起交给张某，当时徐某不在场，后被张某通过王某返还谭某，数额系人民币10万元，该事实谭某、王某的证言同张某的供述与辩解可以相互印证，《起诉书》对该事实未予认定；（2）另一次系在张某（徐某）家小区，谭某将人民币随海参一起交给张某，当时徐某不在场，张某多次笔录交代数额是人民币10万元，但于2017年3月9日14时30分讯问笔录交代系人民币20万元，该事实除钱款数额之外的具体细节可以与谭某证言相互印证，但所收受钱款数额相差10万元，相互矛盾，最后《起诉书》按照张某的供述与辩解以受贿罪认定该事实，数额为人民币20万元。

3.从谭某的证言看，谭某共送给张某3次钱款：（1）一次系徐某、张某、谭某、王某（徐、张、谭的朋友）饭后由谭某随海参一起交给张某，数额为5万元，当时徐某不在场，因该事实不能同张某、徐某供述与辩解相互印证，《起诉书》对该事实未予认定；（2）一次系在张某（徐某）家小区，谭某将人民币随海参一起交给张某，当时徐某不在场，数额为人民币10万元，该事实除钱款数额之外的具体细节可以与张某供述与辩解相互印证，但所收受钱款数额相差10万元，相互矛盾，最后《起诉书》按照张某的供述与辩解以受贿罪认定该事实，数额为人民币20万元；（3）另一次系徐某、张某、谭某、王某饭后由谭某随海参一起交给张某，当时徐某不在场，后被张某通过王某返还谭某，数额系人民币10万元，该事实张某的供述与辩解、王某的证言可以同谭某的证言相互印证，《起诉书》对该事实未予认定。

结合上面所列卷宗记载的情况，可以看出，《起诉书》最终认定了“张某于自家小区收受了谭某随海参一同送与的钱款”这一事实，认定的具体数额为人民币20万元。辩护人认为：其一，《起诉书》认定该事实所依据的张某2017年3月9日14时30分讯问笔录的陈述与张某自己之前多次讯问中所交代的情况和谭某证言所证实的情况相互矛盾；其二，徐某因其自己不在场，对数额的具体情况只能从张某处得知，因此徐某关于该笔事实具体数额的供述与张某的供述之间不具备证据上相互印证的能力。因此，在具体数额无法得以相互印证、自身已经形成孤证的情形下，该笔事实关于具体数额的部分系事实不清，不能仅依照张某一次讯问笔录中所改口交代的情况就认定张某该次收受钱款的数额为人民币20万元。

三、被告人徐某具有减轻、从轻处罚的情节

（一）自首

根据卷宗记载，徐某于2017年2月20日13时33分第一次接受检察机关的讯问，此前并未被任何纪检部门找到其进行任何谈话。在徐某接受检察机关首次讯问时，公诉人只提及曹某（案外人）给徐某的妻子张某换车的事情，其他关于收受任某、单某、谭某等人钱款的事实都是徐某本人在侦查机关未掌握该事实的情况下主动交代的，后《起诉书》对曹某给张某换车的事实未予认定。2009年3月12日两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《自首、立功的意见》）中就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理提出如下意见：

“一、关于自首的认定和处理…没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）……；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”

《起诉书》对曹某给张某换车的事实未予认定，认定的关于徐某收受任某、单某、谭某钱款的事实均为徐某在侦查机关不掌握的情况下主动交代的，按照《自首、立功的意见》，应当成立自首。但《起诉书》对徐某构成自首的情节并未予以认定。法庭应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第226条之规定，通知检察机关移送有关徐某构成自首的有关材料。

（二）积极退赃

被告人徐某在该案侦查阶段就已经积极主动向检察机关退回自己收受的全部赃款。

（三）认罪态度良好

被告人徐某自接受检察机关调查以来，一直积极配合检察机关的办案工作，供述稳定，认罪态度良好。庭审中也对《起诉书》指控的事实供认不讳。

因被告人徐波具备上述减轻、从轻处罚的情节，请求法庭在刑罚裁量时按照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定给予考虑。

法院一审判决：

被告人徐某犯有受贿罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金人民币五十万元。

法院认为，起诉书指控的事实，被告人徐某在开庭审理过程中无异议，且有相关书证、证人张某、谭某、王某、任某、单某的证言及被告人徐某供述等证据证实，足以认定。

关于公诉机关指控被告人徐某通过其妻子张某收受大连某公司法定代表人谭某的贿赂款人民币20万元一节，被告人徐某及其辩护人认为收受谭某的钱款应为10万元。经审查，谭某的钱款并非徐某直接收受，而是由其妻子张某收取后再行转告。本案中，认定徐某通过其妻子张某收受谭某的钱款共计人民币10万元的事实，有能相互印证的被告人徐某及证人张某、谭某、王某的言辞证据予以证明，故应予确认。至于公诉机关起诉书中认定的另外10万元“贿赂款”，因缺乏合法有效且能相互印证的证据予以证明，故该部分指控属事实不清，证据不足，不应予以认定。被告人徐某及其辩护人针对该部分收回数额的辩解和辩护意见于法有据，予以采纳。

法院认为，被告人徐某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额巨大，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于其能如实供述自己的罪行，且已将违法所得全部予以退缴，悔罪态度明显，依法可从轻处罚并适用缓刑。辩护人建议对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第385条第1款、第386条、第383条、第67条第3款、第52条、第53条、第64条、第72条第1款、第73条第2款、第3款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条之规定，判决如下：

被告人徐波犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五十万元。

一、程序终结性法律文书欠缺说理过程

无论是检察机关制作的《起诉书》指控被告人徐某犯有受贿罪，还是法院制作的《判决书》认定被告人徐某犯有受贿罪，应当重点去做的一件事就是依据现有证据以及被证明的事实，结合相关法律规定，完成一个“三段论”的论证过程，也就是说，应当把论证被告人徐某犯有受贿罪的过程充分展示在程序终结性法律文书中，也就是我们平时所讲的“法律文书要说理”。辩护人为了证明自己的观点（如某一笔事实不构成犯罪，某一笔事实的数额事实不清、证据不足），在辩护意见里充分展示了整个论证过程，但遗憾的是，无论是《起诉书》还是《判决书》，对这一过程都讳莫如深，径行得出被告人有罪的结论，使辩护人的辩护工作丧失了基本的沟通和交流的平台，令辩护人倍感无奈。

二、以犯罪数额作为犯罪成立要件的罪名，犯罪数额必然是辩护工作的重中之重

虽然《判决书》对辩护人“部分事实不构成犯罪”的观点未予采信，但可喜的是，对辩护人关于犯罪数额的辩护意见予以釆信。分析其原因，主要是由于受贿罪作为以犯罪数额作为犯罪成立要件的罪名，个案中犯罪数额的具体确定过程是裁判者无论如何绕不过去的一个问题，无法如其他犯罪客观要件（利用职务上的便利、为他人谋取利益）一般略过不提，因此此类罪名的辩护工作，必须将犯罪数额作为重中之重，而且一旦形成稳固的辩护观点，也极易被法庭采信。

三、独立辩护权的灵活运用

一般认为，辩护人的独立辩护权来源于《刑事诉讼法》第35条：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”辩护人具有独立的诉讼地位，这种独立不仅相对于公诉人、相对于法庭，同样也是相对于被告人的独立。本案中，在被告人徐某于侦查阶段已经做出不利于自己的供述时，有必要让被告人在庭审中依照侦查阶段形成的言辞证据供认案件事实；同时，辩护人也要从证据采信、事实认定以及法律适用方面尽量提出被告人无罪、罪轻的辩护意见，这样既争取到了以良好的认罪态度获得更好的刑罚处遇，也由辩护人充分表达了对被告人有利的辩护观点。法院最终对被告人徐某判处缓刑就是一个很好的说明。

在现今反腐败工作呈现高压态势的情况下，职务犯罪案件也必然呈现多发的态势。对贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等常见职务犯罪给予重点关注、展开重点研究，已经成为刑事辩护律师不能忽视的问题。

需要指出的是，为了更好的完成职务犯罪案件侦破工作，刑事程序性法律对侦查权的宽纵和对侦查阶段会见权和辩护权的限制仍处于一种明显失衡的状态，这就导致实践中排除律师会见活动的“指定居所监视居住”大量出现，由此引发的不利后果就是犯罪嫌疑人基于各种原因在侦查阶段即作出大量稳定的对自己不利的供述，使审查起诉和审判两个阶段的辩护工作难以真正有效地开展。如何破解这一难题应当是当前乃至今后很长一段时期面临的重大问题。本案中，辩护人与被告人相互配合，利用独立辩护权据理力争，得到了较为有利的判决结果，可以说是对解决前述难题的一个有益尝试。