某银行诉某实业公司合同纠纷案

2013年10月12日，某银行同某实业公司签订了《信用额度协议》，协议约定由某银行向某实业公司提供贸易融资额度2800万元，为确保履约，由某集团公司、某贸易公司、林某甲、丁某某、危某某、李某、林某乙提供连带责任的保证担保。2014年10月12日至10月18日，某银行分别与某集团公司、林某甲、丁某某、危某某、李某、林某乙、某贸易公司签订了《最高额保证合同》，明确约定各保证人承担连带保证责任。同时，某实业公司作为投保人，以某银行为被保险人，向某保险公司投保《企贷保（E）企业授信保证保险》。2014年4月18日至5月27日期间，某实业公司提交了六份《国内信用证项下买方押汇申请书》，向某银行申请六笔融资，融资利率为7.672%。截止2016年2月16日六笔贸易融资现已全部到期，某实业公司尚欠融资本金11002318.67元及利息3059410.40元。

某银行向一审法院起诉请求：1.判令某实业公司归还贸易融资本金11002318.67元和利息3059410.40元（利息计至2016年2月16日止，之后利息按约定计算至欠款还清之日）；2.某集团公司、某贸易公司、林某甲、丁某某、危某某、李某、林某乙承担连带保证责任；3.判令某实业公司、某集团公司、某贸易公司、林某甲、丁某某、危某某、李某、林某乙承担本案的诉讼费用。

本案的一审中，被告某实业公司和担保人申请法院追加保险人某保险公司作为被告参加本案的诉讼，并主张借款人向某保险公司投保了《企贷保（E）企业授权保证保险》，本案保险事故已经发生，某保险公司作为保险人应承担保险责任，某银行放弃权利，担保人应在某银行放弃的范围内减轻或是免除其保证责任。

鉴于本案的贷款合同，既有保证、抵押等担保，又投保了企贷保（E）企业授信保证保险，存在担保合同和保险合同的竞合，就本案某保险公司是否可以被追加为本案的被告，在某银行向借款人、担保人主张权利的情形下，某保险公司是否按照保险合同承担保险责任，为此作为某保险公司的代理律师提出以下代理意见。

一、保险合同关系与借款合同关系是两个完全不同的法律关系

1、本案审理的是借款合同法律关系。《合同法》第十二章规定了“借款合同”，其第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，第一百九十七条第二款规定：“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”，第一百九十八条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”另，《合同法》第二百零一条规定：“贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。”故本案为借款合同法律关系纠纷，涉及的当事人为债权人某银行，主债务人为某实业公司，从债务人为某贸易公司等七担保人。

2、某保险公司与某银行之间为保险合同法律关系。保险合同法律关系的当事人是投保人和保险人，即某实业公司和某保险公司，被保险人（即某银行）不是保险合同的当事人而是关系人，按照《保险法》第十二条第五款规定，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。

3、根据合同之债的相对性原则，保险合同法律关系不在本案审理范围。

合同相对性是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，即除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。只有合同当事人能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或者诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，也不能依据合同向当事人提出请求或诉讼，不应承担合同义务或责任，非依法律或者合同，第三人不得主张合同上的权利。

综上，基于法律关系而言，本案所审理的借款法律关系，当事人为贷款人某银行与借款人、担保人，贷款人某银行向借款合同的相对人即借款人、担保人提起本案的诉讼并主张权利，承担本案借款合同义务的相对方是借款人、担保人；而保险法律关系并不在本案的审理范围。基于合同之债的相对性原则，借款人、担保人无权主张某保险公司承担任何责任。

二、关于请求权和适格的当事人

请求权是指权利人请求义务人为特定行为的权利，作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。请求权是基于基础权利而发生的，请求权因基础权利的不同可分为：物上请求权、债权请求权、占有请求权、人格权请求权、知识产权请求权等，其中债权请求权又分为合同履行的请求权，违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的请求权等。

请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权：请求权具有可诉性，因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的表现。民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的民事主体。对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格，是适格的当事人。

本案所涉及的是基于借款合同法律关系所产生的债权上的请求权，原告为贷款人某银行，被告为借款人和担保人。而保险合同法律关系所产生的请求权中，一方为被保险人某银行，另一方为保险人某保险公司，在保险合同也特别约定“保险人只接受被保险人的索赔”。显然，两个法律关系中的请求权及其当事人明显不同，以借款合同所产生的请求权不能适用保险合同所产生的请求权。

三、本案追加某保险公司为被告不适格

1、不同案由合并审理没有法律依据。最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法[2011]42号）第二条第1款明确关于案由的确定标准，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，在第三条第1款中规定第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由；第四级案由没有规定的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。

本案所涉借款合同纠纷，按照三级案由是《民事案件案由规定》第89条“借款合同纠纷”，按照四级案由的应是《民事案件案由规定》第89条“借款合同纠纷”之下第（1）项“金融借款合同纠纷”。而某保险公司若作为被告的保险合同纠纷，按照《民事案件案由规定》，其三级案由为第317条“财产保险合同纠纷”，其四级案由的应为第317条“财产保险合同纠纷”之下第（4）项“保证保险合同纠纷”。以上本案所涉借款合同纠纷，与某保险公司作为被告之保险合同纠纷，从一级案由开始均区分开来，显属不同的民事法律关系。

2、保证保险的性质为保险合同不是担保合同，保险人按照保险合同享有权利并承担义务。基于保证保险的保险合同性质，某保险公司作为保险人，应按照《保险法》和双方之间的保险合同来享有权利，承担相应的义务。

3、中银保险作为保险合同的保险人是否承担保险赔偿责任应当在被保险人提起保险合同之诉中另案审理，在案件未经审理前并不必然与本案处理结果存在利害关系。追加为案件的被告，应为必要共同诉讼的当事人。本案所审理的借款合同法律纠纷，与某保险公司之间的保险合同法律关系，并不是必要共同诉讼，追加某保险公司为本案的被告没有事实和法律依据。依照《民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，追加某保险公司为本案的被告来处理保险合同法律关系，侵害了某银行的合法的民事权利和诉讼权利。

4、将某保险公司作为本案借款合同的被告，严重损害了某保险公司的合法权益。

（1）导致某保险公司无法行使其作为保险人所享有的权利。根据《保险法》规定和保险合同的约定，某保险公司作为保险人享有包括但不限于以下合法权益：①赔付或不赔付的权利，保险人有权根据《保险法》第二十二条规定，要求投保人、被保险人或者受益人应当向保险人提供其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。保险人有权对被保险人提交的理赔资料进行审核，并根据《保险法》第二十三条决定赔付和根据第二十四条决定拒绝赔付。②保险人根据《保险法》第十六条规定，享有投保人违反如实告知义务，解除合同并不承担赔付的权利；根据第二十一条规定，享有投保人、被保险人或受益人故意或重大过失未及时通知，保险人不承担赔付的权利，以及根据《保险法》和保险合同的约定享有的其他抗辩权。③保险人在保险合同约定的情形下，享有责任免除的权利；在保险合同约定的原因造成投保人未能履行还款义务的，保险人不承担赔偿责任。④保险人享有的危险程度显著增加、积极减损义务履行、维护保险标的安全义务履行、保险期间等抗辩权。⑤保险事故是否发生的抗辩，以及被保险人放弃权利的抗辩等权利。⑥ 被保险人在申请赔付前的诉讼义务。

（2）保险合同约定争议解决方式是提交仲裁，故若存在保险合同纠纷的，也应通过仲裁方式解决，而不是通过诉讼解决。本案直接追加某保险公司为被告，剥夺了某保险公司所享有的管辖异议的权利。

（3）剥夺了某保险公司的代位求偿权。《保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”

三元区人民法院经审理，于2016年10月28日作出（2016）闽0403民初512号一审判决，认为从保险条款分析，本案中保险的理赔，应由债权人提出，即使保险事故发生后,债务人和保证人也应先行承担责任或是由债权人先行行使权利后再向保险公司主张保险赔偿金，而且保险合同约定的争议解决方式是仲裁，保险单也明确载明了具体的仲裁机构，故本案某保险公司不应直接在本案中承担保险金赔付，借款人和保证人提出债权人消极主张保险利益的行为，即使存在损害和妨碍也是其自己的权利和利益，并不加重或是重加保证人的责任承担和利益归属；根据规定保证责任保险是一种保险，而不是一种保证方式，故其主张减轻或是免除保证责任的辩解不能成立，其要求追加某保险公司共同承担责任的主张也不予支持。某银行和某保险公司的意见的合理部分予以采纳。基于以上理由，一审判决某保险公司不承担责任。

危某某上诉的主要理由为：（1)保证保险合同是有偿的、实践合同。由借款人以投保人身份向保险人投保，受益人为被保险人。（2)保证保险合同为保证受益人的利益不受损，约定提起赔偿的人为受益人而非投保人，该提起赔偿权即是某银行的权利，同时也是某银行的义务。某银行放弃保险利益，不仅损害了其本身的利益，同时一样损害了投保人的利益，也间接损害担保人利益。（3)虽然保证责任保险是保险的一类，但它有别于一般的保险，它的功能与保证一样，保证保险合同与保证合同一样都具有从属性。若保险公司履行赔偿责任后，保险公司作为特殊的保证人即使向保证人行使追偿权，依据《担保法》等相关法律法规，危某某作为保证人也只要在保险公司向某实业公司不能追偿部分，按各保证人的比例分担。

三明市中级人民法院经审理于2018年5月14日作出(2017)闽04民终177号二审判决，认定保险条款显示，即使保险事故发生后，保险人履行了保险合同义务向被保险人某银行赔偿某实业公司所欠的借款后，保险人取得代位求偿权，有权向某实业公司就代偿款进行追偿，也可以对保证人、抵押人行使代位求偿权。因此，债权人某银行消极主张保险利益的行为，是对自身权利的处分，在实体上并未加重其他保证人的保证责任，保证人不能减轻或是免除保证责任。基于以上理由，二审判决就某保险公司不承担责任维持了一审判决。

三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初512号

福建省三明市中级人民法院(2017)闽04民终177号

一、保证保险合同与担保合同是两个完全不同的法律关系

1、保证保险合同与担保合同。《合同法》第一百九十八条规定：“订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。”《物权法》第四编“担保物权”规定了抵押、质押、留置三种担保方式，第一百七十一条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”《担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”一般认为担保权在性质上属于从权利，从属于主权利从主权利派生出来的，主权利无效从权利也无效，从权利随主权利的消灭而消灭，从权利不得脱离主权利而单独存在。

《保险法》第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”

2、保证保险的性质为保险合同不是担保合同。按照《保险法》第九十五条的规定，保证保险为财产保险业务，《信用保证保险业务监管暂行办法》（保监财险〔2017〕180号）第二条规定：“本办法所称信用保证保险，是指以信用风险为保险标的的保险，分为信用保险（出口信用保险除外）和保证保险。信用保险的投保人、被保险人为权利人；保证保险的投保人为义务人、被保险人为权利人。”《保险法》第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。……依法成立的保险合同，自成立时生效。”

就保证保险的性质，最高人民法院《关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》（（2006）民二他字第43号），明确保证保险是保险公司开办的一种保险业务，中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行诉中国人民保险股份有限公司葫芦岛分公司保证保险合同纠纷案，在相关协议、合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示。因此，此案所涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同。

二、保证保险和担保竞合时的适用

1、保证保险合同有明确约定

在保险合同法律关系的当事人是投保人和保险人，被保险人不是保险合同的当事人而是关系人，按照《保险法》第十二条第五款规定，是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。基于保证保险的保险合同性质，按照《保险法》第十四条规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

如上所述，保证保险和担保都是当事人通过合同形式约定设立，保证保险合同与担保合同不同之处是其是独立的合同不具有从合同的性质，保险人是否承担保险赔付责任，依保证保险合同的约定履行，而与是否存在担保无关。

在保证保险合同或担保合同有明确约定的情形下，应尊重当事人的选择，以当事人约定来适用是否先履行保证保险义务，还是履行担保义务。如，在一般的保证保险业务中，若存在抵押的，一般会约定在债权人实现抵押权后仍有不足部分，保险人按照保证保险合同承担保险赔付义务。但，也存在债权人未实现抵押权，保险人先行向债权人（作为被保险人）赔付的情形，此种情况一般可以理解为通融赔付，并不因此导致债权人不能实现抵押权，但对于保险人已经赔付部分，抵押权人有权认为该部分的主债权已消灭，而认为不应予以承担。

在担保合同中，一般也约定了各种担保方式的适用，特别是抵押、质押、保证等方式之间的适用，但很少约定担保合同和保证保险合同之间的适用。若当事人在担保合同中明确约定保证保险应优先赔付，而在保证保险合同中未做此约定的，根据合同相对性原则，应只对担保合同的缔约当事人具有法律约束力，保证保险合同的赔付仍应按照保证保险合同的约定履行。

2、保证保险合同和担保合同未约定的适用

若保证保险合同和担保合同中未约定适用方式的，则需要根据不同的担保方式，确定保证保险及相关担保责任承担的顺序。担保，依其性质分为物的担保和人的担保，物的担保是以物担保债务的履行，包括规定的抵押权、质权和留置权；人的担保是以人的信誉担保债务的履行，即《担保法》规定的保证。

（1）保证保险和保证。从承担责任的角度而言，保证保险在性质上来说类似于《担保法》规定的保证。参照《担保法》规定，保证保险和保证的适用并没有严格区分：

①在当事人没有明确约定的情形下，保证保险和保证没有责任承担的先后顺序，债权人（被保险人）有权主张保险人承担保险责任，也可以要求保证人承担保证责任。参照《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

②在当事人没有明确约定的情形下，保证人为一般保证责任的，则保险人承担的保证保险责任并不享有一般保证责任的先诉抗辩权，有先于一般保证责任承担责任的风险。《担保法》规定了保证有一般责任保证和连带责任保证两种形式，连带责任保证和保证保险责任承担没有先后顺序的争议。《担保法》在第十七条第一款明确规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在一般保证责任的情形下，保证人享有先诉抗辩权，但保证保险合同若没有类似的约定，则保险人不享有该类似权利，面临债权人（被保险人）先行主张权利的而承担保险赔付责任的风险。

（2）保证保险和抵押、质押、留置等物的担保。抵押、质押、留置三种担保方式，按照《物权法》第四编的规定，属于物的担保，为担保物权，按照《物权法》第一百七十条的规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”另，《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释（2000）44号）第三十八条做了进一步明确规定。

如上所述，保证保险类似于保证，但是保证保险是否享有保证人按照上述规定所享有的抗辩权利，目前尚未有法律明确规定。故，在保证保险合同没有约定的情形下，债权人（被保险人）向保证保险人主张享有保险金请求权的，则保证保险人无法按照上述规定行使抗辩权利，则保证保险有可能先于物的担保而承担保险赔付责任。

（3）保证保险与其他非典型担保方式。实务中，还有让与担保、回赎、所有权保留等都属于非典型的合同担保方式。在保证保险合同没有约定的情形下，债权人（被保险人）向保证保险人主张享有保险金请求权的，则保证保险人应按照保证保险合同约定来履行赔付义务，而并无要求非典型担保人先行承担担保责任的权利。

综上，保证保险不是担保，虽存在两者并存在一个案件中存在竞合情况，但保证保险人是否承担保险责任，取决于保证保险合同的约定，该保证保险合同独立于各担保合同，与是否存在担保、存在一种还是多种担保方式等并无多大关联。在保证保险合同没有明确约定的情形下，保险人应按照保证保险合同的约定承担保险赔付责任，与各担保方式之间没有也先后顺序之分。故，需要保险公司设计保险条款时明确与其他担保方式的适用方式，以免保险公司先于其他担保方式而承担保险责任。

保证保险责任的承担，实际取决于债权人（被保险人）的选择。在保险人承担保险赔付责任之后，有权享有保险人代位求偿权，依法向造成保险事故的第三者追偿。而对于担保人而言，其享有的追偿权，依据是《担保法》第三十一条、第五十七条、第七十二条及《物权法》第一百七十六条的规定。