律师代理杜某诉何某股权转让纠纷一审案

何某夫妻为A公司的股东，何某为实际控制人。2015年11月15日，原告杜某与被告何某签订《股权转让协议书》，约定何某将其持有的A公司部分股权转让给原告杜某，转让数量为150万股，每股转让价格为人民币2.5元，受让总金额为375万元；何某尽力推动A公司一年半内在股转系统即新三板挂牌上市，如A公司不能一年半内在新三板挂牌，则何某须在杜某投资一年半后以总价款的115%对杜某的股权进行回购。2016年2月20日，原告杜某按约支付了150万股对应的股权转让款375万元，被告何某另外赠送杜某300万股。

2017年3月8日，A公司办理变更登记，新增杜某为股东、董事及高管。之后，原告杜某参与了A公司的经营管理。2017年4月1日，A公司变更企业类型为股份有限公司，经理登记为杜某，董事登记为杜某、何某等5人。原告杜某主张其于2017年7月即从A公司离职，但因被告原因未办理变更登记。被告不认可该离职时间，主张原告未办理任何离职手续。

截至2019年11月份本案起诉之日，A公司未完成新三板挂牌，沟通未果后，杜某依据《股权转让协议书》中的股权回购条款起诉要求被告回购其150万股，并按照杜某原支付的股权转让款375万元的115%向杜某支付回购款。

作为原告代理方，我们认为，本案主要的争议焦点为原告杜某要求被告何某回购A公司股权是否应当受到《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）第一百四十一条第二款的限制。

一、原告杜某与被告何某签订的《股权转让协议书》合法有效，原告杜某有权要求被告何某回购其在A公司的股份。

原告杜某与被告何某签订的《股权转让协议书》明确约定：被告承诺如果A公司不能在一年半内在新三板挂牌，则被告须在原告投资期满一年半后以总价款的115%对原告的股权进行回购。该协议实为投资方杜某与目标公司的实际控制人何某订立的“对赌协议”，是原被告双方的真实意思表示，根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的精神，对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，应认定有效并支持实际履行。

二、从《公司法》第一百四十一条第二款的立法目的看，本案原告杜某要求被告何某回购A公司股权不应受到限制。

《公司法》第一百四十一条第二款对董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制，其立法意旨主要是为了完善公司治理，防止股份公司董事、监事和高管通过违规的股权转让谋取不当利益，侵害广大投资者的权益。对于非上市非公众的股份公司而言，如果公司采取发起设立方式设立，公司除发起人之外无其他的股东，那么该股份公司仍体现的是人合性而非资合性，也不会涉及到公众利益的保护问题。本案中，A公司为发起设立，截至目前仍未上市，属于非上市非公众的股份公司，其股份转让不会涉及到公众利益的保护问题。

另外，因何某是A公司的控股股东兼实际控制人，其回购原告杜某在A公司的股份，不可能存在内幕交易，也不可能损害公众利益。

三、从客观事实来看，原告杜某也早已于2017年7月份与A公司解除了劳动合同关系，并不再在A公司任职，其要求被告何某回购股份不属于《公司法》第一百四十一条第二款规定的限制情形。

1、公司董事、经理和公司之间的关系为劳动合同关系，A公司没有任何证据证明其与原告杜某之间仍存在劳动合同关系，原告杜某自然不再是公司董事、经理。

2、A公司事实上已经剥夺了原告杜某的表决权及经营管理权，原告杜某自2017年7月份开始没有再参与A公司的任何经营管理事务，更未行使过A公司董事或经理的任何职权，已经事实上不在A公司任职。

A公司于2018年11月22日对外投资成立了一家新公司，A公司持有99%的股份，认缴出资990万元。根据A公司章程的规定，如此重大事件必须经董事会、股东会决议通过，董事会会议、股东会会议均由董事长（何某）召集，第八十一条还规定：“董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席”，但A公司或者被告何某从未就此事通知过杜某，也就是说，A公司实际上已经剥夺了原告杜某的表决权及经营管理权。

3、A公司当前的经营状况也表明原告杜某不可能还在A公司任职。

A公司处于“基本是停摆的状态”，除部分已交给新公司使用的机械设备之外，A公司其余厂房已实际处于废弃状态。种种情况表明原告杜某已经不可能仍在A公司任职。

可见，原告杜某于2017年7月份与A公司解除劳动合同关系并从A公司离职，显然是客观事实，原告杜某要求被告何某回购其在A公司的股份不应该再受《公司法》第一百四十一条第二款的限制。

四、被告何某提交的证据不能证明原告杜某仍在A公司任职，不应据此限制原告杜某要求被告何某回购其股份请求。

被告何某主张原告杜某仍在A公司任职的唯一证据便是A公司的工商登记资料，因原告杜某已经事实上不在A公司任职，工商登记情况与客观事实并不相符。当工商登记情况与客观事实不相符时，更应该尊重客观事实。

五、原告杜某要求被告何某回购其在A公司的股份，没有违反法律规定，也不会损害股东、债权人或其他任何第三方的利益。

1、被告何某是A公司的控股股东兼实际控制人，原告杜某要求何某回购股份，并非要求A公司回购股份，被告何某回购原告的股份后，公司注册资本并不会减少，不存在损害债权人或者其他任何第三方利益的情况，不违反《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”以及第一百四十二条关于股份回购的强制性规定。

2、自2017年7月份开始，原告杜某再未参与A公司任何经营管理事务，对A公司的经营情况完全不知晓，“股东”是其在A公司仅剩的唯一的身份。根据《公司法》的规定，股份有限公司的股东转让其股份是绝对自由的，因此，在原告杜某从A公司离职半年后即2018年1月份开始，其可以随时转让其在A公司所持的股份。

因此，原告杜某要求被告何某回购原告杜某在A公司的股份并支付股权回购款及利息，既有事实依据，又有法律依据，不应受到《公司法》第一百四十一条第二款的限制。

被告何某于判决生效之日起十日内向原告杜某支付股权回购款4312500元。

法院认为，本案争议焦点主要在于：杜某与何某于2015年11月15日签订的《股权转让协议书》的效力问题及《中华人民共和国公司法》第一百四十一条的规定，是否阻却该回购条款履行。

关于焦点一，法院认为：《股权转让协议书》中第4条关于股权回购之约定从本质上来言，属于对赌条款性质。对赌条款未违反法律法规强制性效力规定的前提下，对赌条款应属有效。本案中涉案的股权转让书系投资方与目标公司股东订立的对赌协议，协议基于各方当事人真实意思表示，所涉及的对赌约定属于意思自治范畴，内容合法有效，原被告均应依约履行自己的义务。

关于焦点二，法院认为：《公司法》对董事、监事、高级管理人员转让其所持本公司股份作出限制，主要基于两个理由，一是董事、监事、高级管理人员对公司负有特殊义务，应加强其与公司之间的联系，促使其尽职尽责地履行职务；二是董事、监事、高级管理人员负责公司的运营，掌握大量的公司信息，如果允许其随意转让本公司股份，可能会出现董事、监事、高级管理人员利用所掌握的信息损害公司利益以及股东利益的情形。结合本案来看：1、本案A公司并非上市公司，而原告杜某与被告何某均系A公司股东，系争股份是在公司股东内部流转；2、杜某虽自2017年4月1日起登记为该公司董事、经理，但从公司经营现状及庭审查明事实来看，原告已离开公司，不再负责公司的经营管理，只是未办理变更登记；3、即便认定杜某尚处于高管任职期间，按照“每年转让的股份不得超过其持有本公司股份总数的百分之二十五”的限售规定，原告截至目前可以转让的股份已经达到股份总数的75%，即337.5万股。而本案中根据《股权转让协议书》的约定，原告有权要求回购的股份为其支付对价的150万股，该150万股转让的对价为375万元，剩余股份均为何某赠送，对于剩余股份原告并未提出回购请求。

综上，法院认为原被告双方于2015年11月15日签订的《股权转让协议书》合法有效，被告何某未按照约定推动A公司在一年半时间内在新三板挂牌上市，已触发《股权转让协议书》中的股权回购条款，故原告要求被告何某按约回购股权具备相应的合同依据，应予支持。因此判决被告何某向原告杜某支付股权回购款4312500元（3750000元X115%=4312500元）。

要准确适用法律，就必须先清楚其立法目的，《公司法》第141条第2款限制股份公司的“董监高”转让其所持有的公司股份，通常认为立法目的有二：第一，防止内幕交易。“董监高”作为公司实际运营者，对于公司的运营计划、商业信息以及决策信息都十分了解，这些信息直接影响到公司的经营业绩，也影响到股东的经济利益。如果“董监高”在知悉这些信息后基于个人利益的考虑对股份进行转让，势必会给其他股东尤其是中小股东带来利益的不确定性，丧失其市场的公正性，甚至会给中小股东造成巨大的经济损失；第二，利益捆绑。董监高对公司负有特殊义务，应加强其与公司之间的联系，将公司的利益与其个人利益联系在一起，以促使其尽职尽责地履行职务。《公司法》第141条第2款限制股份转让，在一定程度上确实能够将“董监高”的利益与公司利益捆绑在一起，避免了“董监高”利用知晓的内幕交易信息，通过自行转让其持有的股份而损害其他股东或公司的利益。

结合《公司法》第141条第2款的上述立法目的，本案争议的核心其实是：一是杜某要求何某回购股权是否损害了股东或公司的利益；二是杜某要求何某回购的份额是否仍应受“在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五”的限制。

一、本案股权回购不会损害股东或公司利益

要判断非上市股份公司的“董监高”转让股份是否会损害股东或公司利益，就得从股东结构、受让对象、“董监高”参与公司经营管理的情况等多方面进行分析：

第一，股东结构的不同会涉及转让股权是否会影响公众利益的问题。关于股东结构，就得看股份公司的设立方式，若为募集设立，股东就有可能为不特定的社会公众，“董监高”转让股份自然就会涉及到公众利益保护的问题。但本案中，A公司为发起设立，截至起诉时仍未上市，属于非上市非公众的股份公司，公司除发起人之外无其他的股东，自然也不会涉及到公众利益的保护问题。

第二，受让对象以及“董监高”参与公司经营管理的情况，决定了“董监高”转让股份是否会影响公司的正常经营或是否会导致公司的经营方针发生根本性变化，若“董监高”转股前实际参与了公司经营管理，受让对象为公司发起人、“董监高”之外的人，转股必然会影响股东或公司利益。但本案中，自2017年7月份开始，杜某再未参与A公司任何经营管理事务，不可能知晓任何内幕消息，而何某一直是A公司的控股股东兼实际控制人，杜某在2019年起诉要求何某回购股份，是不会给公司的经营带来影响的。

第三，原告杜某要求何某回购股份，并非要求A公司回购股份，被告回购原告的股份后，公司注册资本并不会减少，不存在损害债权人或者其他任何第三方利益的情况。

由此可见，本案中原告杜某要求被告何某回购其在A公司的股份，应该是不会损害股东或公司利益的。

二、杜某是否仍在“任职”存在争议

截至本案审理时，A公司的工商登记信息仍显示杜某为A公司的董事及经理，虽然原告杜某声称其于2017年7月份就已经从A公司离职，但其未能提供离职的充分证据，仅提供了一份劳动合同及社保购买记录证明杜某已在2017年8月份后入职另一家公司。这就涉及到《公司法》第141条第2款中的“任职”如何理解的问题，实践中对此存在两种观点，一种观点认为任职是指在公司中作为员工的任职，另一种观点认为任职不仅仅指在公司中作为员工任职，也包括其董事、监事身份的任职。这两种不同的理解，直接导致《公司法》股份转让限制的适用人群和条件不一样。实践中，大多更倾向于第二种观点。首先，根据《公司法》第108条规定，董事会成员可以有公司职工代表，也就是说董事不一定都是公司职工，在此情况下，如果将《公司法》中的“任职”一词机械地理解为董事作为公司员工在公司担任职务的情况，是对“任职”一词的狭义理解。从《公司法》第146条第3款规定“董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务”可以看出，公司的董事或监事也属于一种职务，在违反特别规定的情况下，公司可以解除其职务。也就是说，对于董事或监事所持有股份转让的限制，是基于董事或监事身份，任职是担任董事或监事身份，离职是不再担任董事或监事身份，而不是以是否为公司员工作为参考。如果已经丧失董事或监事身份的股东在公司仍然担任非高级管理人员以外的职务，其股份转让也不应当受本法第141条第2款的限制，该条款只是针对有特殊身份的“董监高”。基于上述观点，如果一名担任董事或监事的员工从公司离职后超过半年，但在其董事或监事的身份仍然有效的情况下，仍应当遵守第141条第2款对于“董监高”每年转让不得超过持有股份总数25％的规定，也受离职半年内股份转让的限制。

可见，杜某于2017年7月份离开A公司后到另一家公司工作，只能说明杜某在A公司中作为员工已经离职，而从工商登记来看，截至本案审理时，原告杜某仍为A公司的董事及高管。但杜某在离开A公司后再未参与过A公司的任何经营管理事务，更是没有再以董事或经理的身份履职，且A公司已停止经营，从客观情况来看，杜某也无法继续履职。法院最终认定杜某虽仍登记为A公司董事、经理，但从公司经营现状及庭审查明事实来看，原告已离开公司，不再负责公司的经营管理，只是未办理变更登记。

因此，杜某要求何某回购的份额就不应受《公司法》第141条第2款“在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五”的限制。

三、本案引申出的相关法律问题

1、“董监高”任职期间签署的股份转让协议的效力问题

《公司法》第141条第2款的法益系保护股份公司的其他股东以及公众的利益，防止“董监高”利用股份转让方式谋取不正当利益、逃避其可能承担的法律责任，该规定实际上是管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。故此，不会导致“董监高”在任职期间所签订的股份转让协议无效。《最高人民法院公报》2007年第5期案例张桂平诉王华股权转让合同纠纷案认为：法律并不禁止发起人为锁定期结束后转让股份而预先签订合同。只要不实际交付股份，就不会引起股东身份和股权关系的变更，即拟转让股份的发起人仍然是公司的股东，其作为发起人的法律责任并不会因预先签订转让股份的协议而免除。因此，发起人与他人订立合同约定在上市公司成立一年之后转让股权的，并不违反公司法第141的禁止性规定，应认定为合法有效。同理，只要不实际交付股份，“董监高”在限售期内预先签订的股份转让协议也应认定为合法有效。不过，即便合同有效，受让人在限售期内也不得依据协议强行要求交付超出比例的股份，更不可以直接向公司主张行使相应的股东权利。

2、公司董事或监事的辞职问题

《公司法》第45条规定“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务”，该法第108条规定“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会”。根据以上法律规定可知，公司董事是可以辞去董事职务的，且法律也未对董事辞职设立条件，故董事当然有权辞去董事职务，其辞职以向公司作出意思表示即生效。董事辞职，不需要取得公司同意，而是以做出意思表示为准。监事辞职亦是如此。当然，此处所称“辞职”必须是明确辞去董事、监事的职务。

本案中，若杜某能举证证明其在2017年7月份向A公司提出了辞职，则更有利于认定其已不在A公司“任职”，其回购请求也不需再受“每年转让的股份不得超过其持有本公司股份总数的百分之二十五”的限售规定。

3、“董监高”与其他身份重叠的问题

在非上市股份公司中，“董监高”与发起人之间在身份上会有重叠，董事与高级管理人员身份会有重叠，董事与一般员工之间身份也会有重叠，这些身份的重叠就会导致《公司法》第141条在适用时可能会产生争议。

在司法实践中，应该针对不同的身份或角色进行区别对待。如股东既是发起人又是“董监高”的情况下，股份转让应当同时受到《公司法》对于发起人和“董监高”的双重限制，也就是说，担任“董监高”的发起人只能在公司成立一年以后才能转让股份，并且受任职期间每年不超过25％及离职半年内不得转让股份的限制。

4、公司章程对于“董监高”股份转让的限制

公司章程是公司的宪法，公司章程体现了股东的集体意志，公司章程可以对“董监高”的股份转让作出限制，但这种限制首先应当满足《公司法》第141条第2款的法定限制。在此基础上，公司章程可以规定其他的限制，比如限制任职期内转让的股份小于25％，离职后允许转让的期限大于半年等。

5、“董监高”在任职期间可转股份额的计算

中国证券监督管理委员会颁布的《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第8条规定：“上市公司董事、监事和高级管理人员当年可转让但未转让的本公司股份，应当计入当年末其所持有本公司股份的总数，该总数作为次年可转让股份的计算基数”。《公司法》第141条第2款规定：“公司董事、监事、高级管理人员……在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五”。因此，本人认为，“董监高”在任职期间没有转让的股份份额不能直接累加，也就是说，本案中法院认定“原告截至目前可以转让的股份已经达到股份总数的75%”，是值得商榷的。

6、公司拒不配合离职的“董监高”完成变更工商登记的应对

根据《公司法》和《公司登记管理条例》，公司的登记或备案事项发生变更的，应在30日内申请办理变更登记或备案。也就是说，及时办理变更手续是公司的法定义务，公司如不履行将遭受行政处罚，但碍于行政处罚的滞后性，存在公司拒不配合的情况。因此，建议“董监高”谨慎对待离职前谈判程序与条件，由于各地对工商变更程序所需材料可能有所差异，建议可以提前进行确认。

综合来看，我国《公司法》中针对“董监高”股份转让限制的立法经历了从“严禁在任职期间转让”到“允许一定数量转让”的完善过程，该制度的设置极大地避免了“董监高”的背信行为给公司和其他股东造成损失。