律师代理某建设公司参与楼某诉其合同纠纷一审案

2012年4月19日，被告某建设公司与承德市某房地产开发有限公司订立承德市某村改造施工协议一份，约定由被告某建设公司承接承德市某城中村改造项目，被告某建设公司应于合同签订后三天内向承德市某房地产开发有限公司交纳工程履约保证金100万元。

上述工程项目由金某实际承接，前期亦由金某联系洽谈。2012年4月20日，原告楼某通过其妻赵某的银行账户向被告某建设公司转账交付100万元，银行业务凭单中注明为劳务保证金。同日，金某向被告某建设公司确认该款项系其所有，并由被告某建设公司将100万元款项汇至承德市某房地产开发有限公司银行账户。2012年4月25日，被告某建设公司就上述工程项目与金某签订项目部经济责任制承包合同，约定由金某承包管理该工程项目，实行独立核算、自主经营、盈余按比例分配的承包方式等内容。上述工程项目一直未实际开工。

另，原告楼某于2012年4月26日通过银行转账交付金某100万元，银行业务凭单中注明为水电安装保证金。2012年12月至2013年7月，金某通过银行转账陆续支付原告楼某80万元左右。金某曾于2013年8月20日向原告楼某出具借款150万元的借条一份。

原告向法院起诉请求法院判令：被告某建设公司立即返还原告劳务保证金100万元，并支付利息损失（自2012年4月20日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计付至实际履行之日止）。

原告楼某向本院提供了如下证据材料：

1.中国农业银行个人结算业务申请书一份，用以证明原告楼某于2012年4月20日通过其妻赵某的账户按被告某建设公司要求汇入被告某建设公司账户劳务保证金100万元的事实。

2.结婚证一份，用以证明赵某系原告楼某妻子的事实。

3.山西省某公证处公证书一份，公证内容为证人吴某在其证言上签名、捺手印，用以证明原告楼某与被告某建设公司存在劳务分包关系，证人吴某介绍原告楼某分包该工程且参与工程洽谈，金某代表被告某建设公司与原告楼某达成口头合同，原告楼某因此交付某建设公司劳务保证金100万元的事实。

4.结算业务申请书及借条复印件一份，用以补充证明原告楼某于2012年4月26日曾汇给金某水电安装保证金100万元，其与金某存在其他经济往来的事实。

被告某建设公司向法院提供了如下证据材料：

1.被告某建设公司与金某于2012年4月25日签订的项目部经济责任制承包合同一份，用以证明本案中原告楼某所指称的承德市某城中村改造项目的所有事宜包括交给甲方的保证金概由金某个人承担的事实。

2.承德市某村改造施工协议一份，用以证明被告某建设公司与甲方承德市某房地产开发有限公司就某城中村改造项目于2012年4月19日订立书面合同，合同约定被告某建设公司应于合同签订后三天内向甲方交纳工程履约保证金100万元的事实。

3.金某于2012年4月18日出具的承诺书以及本案涉案工程介绍人出具的承诺书复印件各一份，用以证明被告某建设公司应交纳甲方承德市某房地产开发有限公司的保证金100万元由金某负责交纳并承担相应后果的事实。

4.付款凭证及银行账单一组，用以证明赵某转入的100万元款项由金某向被告某建设公司确认为其所有，被告某建设公司将该款项转汇甲方承德市某房地产开发有限公司的事实。

5.金某的银行账单一组，调取自东阳市公安局某派出所，用以证明金某已通过银行转账方式陆续归还原告楼某88万元，进而说明本案诉请的100万元实系金某个人借款的事实。

法院依职权于2015年12月4日对金某进行谈话，并制作谈话笔录一份，金某陈述的主要内容为：金某确实与原告楼某谈好将承德某城中村改造项目的土建部分分包给原告楼某，因为工程还没开工，项目部公章也没有刻好，书面合同没有签订过。因为金某需要筹款向甲方交纳保证金，故先让原告楼某帮其打款100万元，等工程开工后转为劳务保证金。款项直接打到某建设公司账户是原告楼某自己要求的，账号也是他自己通过朋友要来的。因为工程一直没有开工，包括原告楼某后来汇给其本人的水电保证金100万元，其给原告楼某打过借款200万元的借条，后来又重新出具过几次，期间也还了部分款项。原告楼某提供的2013年8月20日的借条复印件，金某确认确系其出具给原告楼某的，但其肯定这不是最后一份借条。

法院审理后驳回原告楼某的全部诉讼请求。

律师作为被告的代理人认为，本案的争议焦点为原被告之间是否存在劳务关系，本案讼争的100万元款项的性质。

一、被告某公司与原告之间不存在劳务承包关系，原告汇到被告的款项系金某向原告的借款

（一）原告的两份证据不能证明原被告之间存在劳务承包关系；个人结算业务申请书及证人证言不能证明原被告之间存在劳务承包关系

1.《个人结算业务申请书》仅仅证明原被告之间有一笔款项往来，该证据不能证明双方之间的法律关系，需要其他证据来证明。

2.证人证言不具有真实性、合法性和关联性。

（1）不真实。

①与原告所诉不同，原告诉称“…被告声称承接了承德市某房地产开发有限公司工程，…”即承接工程是声称的，而证人证言“…我与楼某一起在东阳和承德与金某等人多次洽谈分包工程一事，期间我均看过某建设集团有限公司与甲方的合同，也确认过金某代表某建设集团有限公司…”所述相互矛盾。

②被告与承德市某房地产开发有限公司工程签订合同时间是2012年4月19日，原告汇款的时间是2012年4月20日，证人是在哪怎么看到的合同，从时间上推断，证人说慌。

③证人在证言中称确认了金某是被告的项目经理，确认金某代表被告，不知从哪里确认、怎么确认金某身份的，金某挂靠被告，签订《项目部经济责任制承包合同》的时间是2012年4月25日，由此可证明证人在原告汇款前确认了金某的身份也是在说谎。

故，证人所说的内容不真实。

（2）不合法。

证人证言上既无证人的身份信息，也无证人的联系电话，无法知道证人是否具备证人条件；证人作证应当出庭接受质证，未经过质证的不能作为认定案件的证据，即证人没写明其身份信息及联系电话，也不按法律规定出庭接受质证，不符合法律规定的证人证言条件。

（3）不具有关联性。

证人证言未述清楚保证金是怎么交付的，其所述的保证金与本案涉诉的保证金有何关联性。

（4）证人未出庭接受质证，其书面的证言又是说慌，不能达到原告的证明目的。

（二）被告提供的证据结合金某所述及原告根据法庭要求提供的《借条》可证明，本案诉争的100万元系金某向原告的借款

1.被告提供的原始书证，证明本案涉案的100万元，系由赵某拨入，系金某所有，该原始书证及所记载内容可证明该款项系金某为了向开发商交纳保证金的款项，属赵某及其楼某与金某之间的法律关系，与被告无关。

2.金某称讼争的壹佰万元是其向楼某的借款。

3.原告提供的金某的《借条》。

上述证据形成完整的证据链，可证明诉争的款项系金某向楼某的借款。

（三）从日常经验法则可推定原被告之间无劳务承包关系

1.双方无签订过合同，若真是被告向原告劳务承包，按日常经验法则推定，这么大的项目，关于双方的结算问题，肯定要签订合同。如此重大事项不签订合同只能证明双方之间不可能有劳务承包关系。

2.没有签订合同，没有一个书面的汇款理由和依据，将壹佰万元汇出不符合常理，现根据原告提供的借条，凭日常经验法则可推定原告办理汇给被告的款项系其出借给金某的出借款。

3.假如原被告之间存在劳务承包关系，在原告款项汇出后，未向被告主张开具收据，也未催促被告签订合同，凭日常经验法则，是不可能的事。唯一的理由就是该款项不是原告所诉称的保证金，系金某个人向楼某的借款。

4.假如原被告之间存在劳务承包关系，原告进场后又退场就会向被告主张，原告拖了三年多，可证明原被告之间不存在劳务承包关系。

二、本案过了诉讼时效

根据庭审，原告称其进场施工，后该项目没做后退场，由此可见原告退场就应当知道该项目不可能做了，假如原被告存在劳务承包关系，原告马上向被告主张返还保证金，而原告拖了三年多才起诉，过了诉讼时效。

综上所述，原被告之间不存在劳务承包关系，本案诉争的款项系金某向原告的借款，与被告无关，另外该案也过了诉讼时效，原告起诉无理。

驳回原告楼某的全部诉讼请求。

法院认为，原告楼某于2012年4月20日通过其妻赵某的银行账户转账交付被告某建设公司人民币100万元，事实清楚，证据确实充分，对此被告某建设公司亦无异议，法院予以确认。关于本案原、被告的法律关系问题，经法院释明，原告楼某在庭审中明确其向被告某建设公司主张返还100万元是基于其与被告某建设公司存在建设工程分包合同法律关系，该100万元系其交付的劳务保证金。故本案的主要争议焦点系原告楼某与被告某建设公司是否存在建设工程分包合同法律关系，被告某建设公司应否基于该事实和法律关系承担还款责任。对于该焦点问题法院分析如下：第一、《中华人民共和国合同法》第二百七十条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。从庭审查明事实可知，原告楼某确未与被告某建设公司订立任何形式的有关工程分包的书面合同，原告楼某也未能提供其他书面证据直接证明其与被告某建设公司存在工程分包事实，可见原告楼某与被告某建设公司无直接明确的建设工程分包合同关系。第二、原告楼某认为金某系本案所涉工程项目的项目经理，其与金某达成了口头分包协议，并以此向被告某建设公司交纳劳务保证金100万元，金某行使的是职务行为，其后果应由被告某建设公司承担。因金某与原告楼某、被告某建设公司均存在利害关系，故在无原始书面证据或其他充分证据予以佐证的情况下，金某自认的与原告楼某曾达成口头上的分包意向的事实不足以确认。对该事实，原告楼某亦未能提供充分证据予以证明，故应由其承担举证不能的不利法律后果。即使原告楼某与金某确实达成口头分包意向，根据原告楼某自认除本案纠纷外其与金某相关的经济往来仅100万元水电安装保证金的事实，结合原告楼某提供的150万元借款的借条复印件、金某的银行账单所反映的已还款80万元左右的事实、金某在被告某建设公司提供的银行凭证上的款项系其所有的自认，以及金某在谈话笔录中自述曾出具过200万元借款借条等事实，原告楼某提供的现有证据亦不足以认定其汇款给被告某建设公司100万元是基于金某职务行为的事实。至于该款项是否系金某的个人借款，不是本案审查的重点，金某也不是本案当事人，本案中不宜作出认定。第三、原告楼某认为100万元款项系汇至被告某建设公司，且在银行业务凭单中也注明是劳务保证金，故应由被告某建设公司承担还款责任。从庭审情况可知，关于100万元款项的用途的描述系原告楼某单方意思表示，被告某建设公司并不知情，至少原告楼某未能提供充分证据证明劳务保证金系其与被告某建设公司的合意或被告某建设公司明知该事实。故本案款项性质亦不足以认定为劳务保证金，因此被告某建设公司也无以此返还的义务。综上，被告某建设公司答辩意见中的合理部分，法院予以采纳。依据双方当事人提供的现有证据和查明的事实，不足以认定原告楼某与被告某建设公司存在建设工程分包合同事实。原告楼某的诉请，没有事实和法律上的依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告楼某的全部诉讼请求。

在建设施工合同中没有书面协议也没有其他证明能否认定双方的分包合同关系？

《中华人民共和国合同法》第二百七十条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。本案中原告楼某确未与被告某建设公司订立任何形式的有关工程分包的书面合同，原告楼某也未能提供其他书面证据直接证明其与被告某建设公司存在工程分包事实，可见原告楼某与被告某建设公司无直接明确的建设工程分包合同关系。

在建设工程施工合同中，项目经理以分包的名义收取保证金或借款，当项目无法顺利进行时，借款人无法向项目经理催讨时，往往以项目经理行使的是职务行为，而向建设公司催讨。建议建设公司在承接项目时要进行认真的考察。同时，对项目经理的品行和能力也要进行充分的考察。