律师代理黎某某诉中国农业银行某支行存款合同纠纷一审案

原告黎某某系被告中国农业银行股份有限公司某支行的储户，原告名下卡号为622848084869092XXXX的农行借记卡系在被告处办理。2016年5月26日17时55分开始，原告收到手机短信通知，显示借记卡有连续14笔消费及现支，分别为78281元、1677.45元、28.77元、1677.45元、28.77元、1677.45元、28.77元、1677.45元、28.77元、4元、1677.45元、28.77元、447.23元、16.47元，合计87279.89元。当时原告收到手机短信后，于2016年5月26日18时45分带着涉案借记卡去了玉林市文化广场附近的中国银行柜员机查询，但是主机拒绝，连续操作都是如此，并于次日（2016年5月27日）到了兴业县公安局刑事侦查大队报案。根据原、被告提交的证据显示78281元的消费发生在韩国济州，交易地点为209999－1034的13笔现支发生在陕西省。

律师作为原告黎某某的代理人，就本案事实结合相关法律规定发表如下代理意见：

一、对原告在被告处办理的卡号为622848084869092XXXX内的存款被盗刷，责任在于被告，原告不应该承担任何责任

原告到被告银行处办理银行卡之日起，原被告之间就形成了储蓄存款合同关系，银行作为银行卡的发行机关，应当保证卡内资金的安全，应当对银行卡的真伪承担实质审查的义务。银行卡和密码共同构成一个完整的储户身份识别和标识，只有两者一致时，金融机构才允许交易。而本案中，原告的存款被他人持伪卡取款和消费，相关的金融机构未能识别出系伪卡取款和消费，这表明金融机构的交易安全存在着重大缺陷。而且根据中国银行股份有限公司某分行出具的银行卡查询记录中显示，在存款被盗刷后，原告持被盗刷的银行卡到中国银行股份有限公司某分行的ATM机查询时，显示的是“主机拒绝”，亦即表明伪卡在中国境外支取和消费时，原告持有真卡是处于失效的状态，这证明了被告的安全系统存在漏洞。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”之规定，由此产生的风险应由被告农行兴业县支行承担，应赔偿原告的全部损失。

二、原告存款是在中国境外被支取和盗刷，而同一时间原告以及卡号为622848084869092XXXX的银行卡均没有离开过玉林市

根据被告在庭审过程中向法庭提供的《银行卡差错争议业务平台查询单》可以明确看出原告的卡号为622848084869092XXXX的银行卡是2016年5月26日17时55分在中国境外（韩国济州）消费和支取，同时根据原告提供的持上述银行卡到中国银行股份有限公司某分行位于市广场东路的ATM机查询视频、中国银行股份有限公司某分行出具的银行卡查询记录以及公安机关的受案回执、立案告知书、询问笔录等证据足以证明原告存款被盗刷时，原告卡号为622848084869092XXXX银行卡在原告手上，人卡均没有离开过玉林市。原告在发现被盗刷后，及时报警，履行了相应义务，原告不存在任何过错。

本案中，原告并未遗失其银行卡及密码，也未委托他人使用，不存在泄露存款信息和密码行为。是被告银行对来自外部的不法侵害不能及时发现并制止危害继续发生，导致原告作为储户利益受损，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”、第二十九条“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”及《合同法》第一百零七条“ 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，银行必须按照储蓄合同的约定无条件向原告赔偿存款损失87279.89元及利息损失（利息从2016年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。

三、依据合同的相对性原则，被告不得借口第三方的不法行为减免自己的付款及赔偿义务，被告不得借口公安尚未破案或还有赖公安机关的侦查结果等来推脱责任

首先，被告银行作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因案外人的盗窃行为而免除。根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”，被告银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人追偿。

其次，被告不得以公安机关尚未破案或还有赖公安机关的侦查结果来推脱责任。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”这一规定从法律制度上澄清和解决了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷和经济犯罪交叉时，应当一概将经济纠纷和经济犯罪予以移送的误区和问题。

四、储蓄合同中的“凡使用密码进行的交易，被告均视为原告的本人所为”条款是霸王条款、格式条款，应为无效

银行作为交易参与方应当承担识别交易相对方身份的义务，仅以密码核对正确即视为原告本人之行为，显然于法无据。根据《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”。那么本案被告储蓄合同中“凡使用密码进行的交易，被告均视为存款人的本人所为”的说法不成立。该条款为格式条款、霸王条款，免除银行在交易中保证银行卡交易安全的义务，加重了原告的交易风险，该格式条款显失公平应当认定无效，故银行不能因此减免付款义务，由于他人的不法行为导致储户存款被盗取的，被告仍应向原告承担赔偿责任。

众所周知，密码不仅记忆在储户的大脑中，也储存在被告银行的计算机系统里。银行计算机系统管理员监守自盗，黑客入侵，计算机系统设计漏洞，信息在系统内传输中被截取等都可能造成泄密。银行设备问题，如假门禁，假提示，假吞卡，盗码器，被监控，被破解等，也可能造成密码泄漏。依据【中国银监会】《电子银行业务管理办法》第89条的规定 “金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应责任”，如果被告不能证明原告有意泄密，被告就不能免于承担法律责任。

银行拥有强大资金和技术优势，未能识别假卡，未尽到确保资金安全，应承担责任。无论卡的信息是在刷卡消费时还是ATM机取款时或网银转账中被复制或密码被盗取，均应由被告银行承担责任。

五、本案作为储蓄存款合同纠纷，归责原则应当适用严格责任原则

《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定明确了违约责任归责原则，在严格责任的归责体系下，违约行为的构成要件是单一的，即客观上的违约行为，而无需违约方是否具有过错这一要件。所以本案被告承担责任无需被告必须存在过失或过错，只要该行为发生未能向原告支付存款或存款短少被告均需向原告承担赔偿或支付责任。

一、被告中国农业银行股份有限公司某支行应赔偿原告黎某某存款87279.89元；

二、被告中国农业银行股份有限公司某支行应支付给原告黎某某利息（利息从2016年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。

本院认为，原告黎某某向被告中国农业银行股份有限公司某支行申请开立账户，某支行同意为黎某某办理上述业务，双方之间建立了储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。涉案借记卡操作时需使用借记卡及输入正确密码，其中借记卡为实质要件，密码为形式要件。章程中关于“凡密码相符交易视为本人交易”的约定，应当理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定，并且该条款系被告为重复使用而预先拟定印刷的，免除了被告责任，加重了原告责任，故该条款无效。

在涉案存款被消费及现支的时候，于2016年5月26日18时45分原告随身携带涉案借记卡去了市广场附近的中国银行柜员机查询，但是主机拒绝，连续两次操作都是如此，次日原告及时采取了报警，根据全案证据证实交易发生在玉林以外的地区，可认定原告的借记卡并未参与涉案存款的交易，参与交易的并非真实的借记卡。且被告没有证据证明原告未履行妥善保管密码的义务，故原告对涉案借记卡被盗刷不具有过错或违约行为。本案中，被告未能提供足够的技术保障，其应对卡内资金损失承担相应的民事责任。故被告应当支付原告因此而造成的损失。原告黎某某要求被告支付存款损失87279.89元及利息损失（从2016年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）的诉讼请求，有事实依据，应当予以支持。被告提出本案应中止审理，因公安机关对刑事案件的立案侦查并不影响原告基于合同关系向被告主张民事权利，本案民事案件的审理也不以刑事案件的审理结果为依据，故本院对被告的辩称不予采纳。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告中国农业银行股份有限公司某支行应赔付原告黎某某存款87279.89元；

二、被告中国农业银行股份有限公司某支行应支付给原告黎某某利息（利息从2016年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）。

本案受理费1982元，由被告中国农业银行股份有限公司某支行负担。

近年来储蓄存款合同纠纷呈上升趋势，纠纷的形态多样，本案的特别之处在于他人是如何得知储户的密码并伪造银行卡消费，公安机关尚未破案。正由于公安机关尚未破案，他人是如何得知储户的密码并伪造银行卡消费我们无从知晓，所以律师在诉讼过程中设想出三种可能出现的意见：

第一种意见认为，在银行的谨慎审查义务与储户谨慎保护密码中，银行的谨慎审查义务是第一位的，储户的谨慎保护密码义务是第二位的。因为当他人使用伪卡消费时，如果银行系统可以识别出来，就应该拒绝该伪卡接下来的操作，即使他人获悉了密码也无法消费。由于公案机关至今尚未破案，故无法查明涉案银行卡密码和卡信息究竟是原告还被告泄漏的，根据公平原则，原、被告应对损失各承担50%的责任。

第二种意见认为，根据“谁主张、谁举证”之原则，原告应该举证证明伪卡的存在及密码被盗的举证责任，但是原告无充分的证据证明伪卡的存在及密码被盗的情形，也无法举证证明其没有泄露密码；此外在金融机构密码生成过程中，持卡人设置的密码在经国家认可的硬件加密机中加密，加密过程无人工干预。加密后密码一直以密文方式保管，以供交易发生时自动与持卡人输入的密码核对，银行工作人员是无法看到客户设置的密码明文。故本案认定为原告对其无泄露密码行为举证不能，应驳回原告的诉讼请求。

第三种意见：本案属储蓄存款合同纠纷，原告向被告申请开立银行账户，被告同意为原告办理上述业务，双方之间建立了储蓄存款合同关系，该合同关系系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案的证据证明，在原告的存款被盗刷时，原告以及银行卡均处在玉林市内，被告没证据证明原告存在泄露密码以及银行卡的故意或者过失，原告对涉案的借记卡被盗刷没有过错，不应该承担责任；但盗刷的行为却发生在国外以及远在千里之外的西安市，被告作为金融机构没能识别出他人伪卡进行盗刷，被告存在着安全漏洞，所以本案的损失应全部由被告承担。

笔者同意第三种意见，主要理由如下：

首先，原告向被告申请开立账户，某支行同意为原告办理上述业务，双方之间建立了储蓄存款合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。涉案借记卡操作时需使用借记卡及输入正确密码，其中借记卡为实质要件，密码为形式要件。章程中关于“凡密码相符交易视为本人交易”的约定，应当理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定，并且该条款系被告为重复使用而预先拟定印刷的，免除了被告责任，加重了原告责任，故该条款无效。

其次，在涉案存款被消费及现支的时候，于2016年5月26日18时45分原告随身携带涉案借记卡去了市广场附近的中国银行柜员机查询，但是主机拒绝，连续两次操作都是如此，次日原告及时采取了报警，根据全案证据证实交易发生在玉林以外的地区，可认定原告的借记卡并未参与涉案存款的交易，参与交易的并非真实的借记卡。且被告没有证据证明原告未履行妥善保管密码的义务，故原告对涉案借记卡被盗刷不具有过错或违约行为。本案中，被告未能提供足够的技术保障，其应对卡内资金损失承担相应的民事责任。故被告应当支付原告因此而造成的损失。原告要求被告支付存款损失87279.89元及利息损失（从2016年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）的诉讼请求，有事实依据，应当予以支持。

第三，原告在发现其持有借记卡的资金非正常流失后及时办理查询，并向公安机关报案，其行为已经证实该借记卡在被盗刷时在其控制范围。且涉案消费及现支交易仅在相差5分钟的时间内先后发生在韩国济州及陕西省，而持卡人原告在玉林，可以认定是案外他人使用伪造的借记卡进行交易。本案中，被告没有证据证明原告存在泄漏密码的故意或者过失，原告对其涉案借记卡被盗刷没有过错。被告由于技术漏洞而未能保证原告借记卡的唯一性和不可复制性且未能有效识别伪卡导致原告的存款被案外他人使用伪卡盗刷，有义务向原告承担全部的赔偿责任。

当前我们处在一个网络数字智能高度发达时代，各种陷阱、漏洞让人防不胜防，我们一定要严密保护个人信息安全。当我们储户遇到自己的银行卡被盗刷时，建议采取如下措施：

一是通知银行并办理挂失。

二是及时携银行卡报警处理。持卡人还应按照公安机关的要求，到银行打印账户明细，携银行卡、身份证等到公安机关办理报警手续。

三是ATM机操作。持卡人应迅速到附近的ATM机操作银行卡，如银行卡尚未挂失，持卡人可以到离自己最近的ATM机用银行卡进交易或查询，这样可以在该ATM机所属的银行系统内留下交易或查询信息，从而有效证明在被盗刷时真卡所处实际方位。由于此前已办理挂失，ATM机将进行吞卡处理，持卡人应保留好凭条。此举目的在于证明卡主和银行卡均不在盗刷现场，证明银行卡系被他人伪造并盗刷。