律师代理某房管局参与某建筑公司诉其建设工程施工合同纠纷再审案

2011年11月8日，某建筑公司被确定为某廉租房小区的中标人。2011年11月18日，县房产管理局（甲方）作为发包人与某建筑公司（乙方）作为承包人签订了《建筑工程施工承包合同》，约定将某廉租房小区一期工程以总承包的方式发包给某建筑公司，承包价格为27085589.98元。工程款逐年按4：3：3的比例进行分期拨付，超过三年未结部分按当年同期银行贷款利率计息。预留保修金5﹪执行保修规定。2011年11月20日，某建筑公司与付某签订《工程项目内部承包经营合同》，约定某建筑公司将其中标的廉租房小区以内部承包的方式发包给付某，并委托付某为项目负责人；付某按承包项目结算总价款的6.643%向某建筑公司交纳承包管理费以及各项税金。其内部承包合同还约定：未经公司书面授权，付某无权以任何形式从建设方支取任何工程款，禁止付某私自到建设方拨款或以项目部的名义委托建设方支付该工程的任何款项，否则甲方将收取乙方所拨款项总额的30﹪的违约金给甲方。同时，某建筑公司通过邮寄方式向县房产管理局送达专函，要求县房产管理局将所涉工程的所有工程款全部支付至公司指定的账号。工程开工建设后的2013年4月7日，某建筑公司再次通过邮寄方式向县房产管理局送达了《关于工程款拨付的专函》：要求县房产管理局将工程进度款按合同拨付至公司账户，公司不采用也不承认任何形式的委托付款。工程施工过程中2012年3月1日工地发生塔吊事故造成人员伤亡，县房产管理局为处理事故支出赔偿款及各项费用共计2412300元。事故发生后，付某将工程委托给冯某继续施工，而付某本人则不知去向。自2013年开始，因某建筑公司停止向项目部支付工程款，项目处于停工状态，工人要求支付工资。为尽快完成施工任务，县房产管理局在经多次向某建筑公司发函无果的情况下，直接将一部分工程款1200多万元付给了付某以及付某委托的冯某，另外一部分工程款则直接付给了冯某委派的另一施工负责人唐某。2014年7月4日，涉诉工程验收合格。截至2015年6月10日，县房产管理局共向某建筑公司直接支付工程进度款15169376.02元，支付给付某420万元，支付给唐某、冯某共计892.52万元。因就工程款的支付问题无法协商一致，某建筑公司在2015年6月12日起诉要求县房产局支付欠付工程款，湖南省株洲县人民法院作出了（2015）株县法民一初字第473号民事判决，认定付某及其委托代理人冯某、唐某等人向县房产管理局借款共计892.52万元不属于工程款的有效支付，但因某建筑公司请求付款期限未到，驳回了某建筑公司的诉讼请求，并告知其在付款期限到期后再另行主张权利，双方当事人均未上诉，该判决书已生效。

本案中，双方争议焦点只有一个问题：即县房产管理局支付给付某和冯某的1200余万元是否构成有效支付。如果构成有效支付，则县房产管理局全部工程款已付清，无需重复支付。如果不构成有效支付，则县房产管理局将面临重复支付1200余万元工程款的后果。该项目属于中央财政拨款项目，如果县房产管理局重复支付1200余万元工程款，将造成县将要损失财政资金1200余万元。

2017年，某建筑公司再次向株洲县人民法院提起民事诉讼，要求县房产管理局支付工程款1200余万元。株洲县法院一审判决认为：县房产管理局支付给付某和冯某的1200余万元构成有效支付，故驳回某建筑公司的诉讼请求。该公司不服一审判决向株洲市中级人民法院提起上诉，二审法院认为：付某对外系涉案工程的项目负责人，对内系涉案工程的承包人。但某建筑公司于2011年11月20日向县房产管理局送达了《专函》，要求县房产管理局将工程款支付至其公司的银行账号。在2014年1月14日之前，县房产管理局将工程款1040万元也按约定直接向某建筑公司进行了支付。其次，某建筑公司与付某签订的《工程项目内部承包经营合同》约定，未经某建筑公司书面授权，付某无权以任何形式直接从建设方支取任何工程款。县房产管理局持有该合同，就应当知晓某建筑公司与付某间关于工程款支付和管理的约定，其向付某及唐某、冯某等人的付款未事前经某建筑公司同意，事后又未得到其追认，故其付款行为不符合合同的约定，属于违约行为。且本案株洲县人民法院已作出（2015）株县法民一初字第476号生效判决书，对付某的身份系项目承包人及该笔款项895.52万元不是工程款的支付作出了认定。在该案重新起诉后，县房产管理局没有提供相反证据推翻株洲县人民法院作出的（2015）株县法民一初字第476号判决书所认定的事实，故二审判决撤销一审判决，并判令县房产管理局支付某建筑公司工程款共计11367329.19及相应利息。

二审判决后，我受县房产管理局委托，向湖南省高级人民法院申请再审，2019年5月30日，湖南省高级人民法院以（2019）湘民申970号民事裁定指令株洲市中级人民法院再审本案。

律师代理县房产管理局发表如下代理意见：

我们认为，县房产管理局支付给冯某、唐某的1200余万元是否构成有效支付并非本案重点，本案关键问题是：冯某和唐某均是受付某委托担任项目负责人，而付某又是某建筑公司委派的项目负责人。从付某与某建筑公司的内部承包协议来看，付某只按承包项目结算总价款的6.643%向某建筑公司支付承包管理费，因此，付某是案涉工程的实际施工人。为此，我们向法庭提出了如下代理意见：从某建筑公司与付某内部承包合同来看，某建筑公司仅收取全部工程款6.643个百分点，合同约定付某独立经营、自负盈亏。从实际施工以及对项目施工管理权限来看，某建筑公司对项目施工无任何管理权限，连最基本的监督权都没有。项目施工权完全由付某、冯某、唐某组成的项目部负责。某建筑公司对于项目施工没有分文出资，未提供任何技术力量的支持。全部施工图纸以及其他施工资料某建筑公司均未掌握。虽付某与某建筑公司签订有劳动合同，但纯属为了便于付某挂靠某建筑公司对本案所涉项目进行施工，因为法律禁止借用企业资质进行施工，为了规避该法律风险，某建筑公司要求付某签订的虚假的劳动合同，某建筑公司从没向付某支付过任何劳动报酬，对付某无任何劳动纪律约束。至于某建筑公司2012年3月份为付某购买了社保，那是因为在这之前发生了塔吊事故，某建筑公司害怕被追责的时候连带查出付某借用企业资质的问题，所以某建筑公司替付某购买了社保。虽然相关法律法规允许内部承包，但法律允许的内部承包仅限于内部责任的承包，而不是项目施工权整体承包，这种整体承包实为转包。本案所涉的付某与某建筑公司的内部承包，项目工程款的93.357%属于付某所有，某建筑公司对于项目施工根本没有实施管理义务，某建筑公司对项目没有真正进行施工。所以，虽然某建筑公司与县房产管理局签订有建筑施工合同，但该合同实为掩盖付某借用某建筑公司资质施工这一基本事实，项目实际施工人为付某，相应工程款也实际应属于付某所有。且根据本案双方签署的《结算工程款已开发票的对账证明》，至2015年6月10日止，县房产管理局已支付某建筑公司工程款15169376.02元，数据精确到小数点后两位数。然而实际上至2015年6月10日止县房产管理局直接支付给某建筑公司只有1246.937602万元，至2015年6月10日止县房产管理局支付给付某的四笔款项共计270万元，此款某建筑公司开具了财务收据。将2015年6月10日止县房产管理局支付给某建筑公司1246.937602万元加上县房产管理局支付给付某的270万元，金额正好等于双方均认可的15169376.02元。这说明某建筑公司对县房产管理局向付某付款行为的效力是认可的。而关于冯某的身份问题，虽某建筑公司一再否认冯某的身份，但是某建筑公司通过其工作人员刘某向冯某账户分两笔支付过220万的巨额资金，这也足以说明某建筑公司对冯某的身份是认可的。建筑公司虽然先后两次发函给县房产管理局要求不得向付某付款，但该行为不是某建筑公司可以免除责任的理由：某建筑公司第一次发函给县房产管理局时间是2011年11月20日。但是从某建筑公司第一次发函以后，县房产管理局支付给付某420万元，其中有270万元某建筑公司开具了财务收据，某建筑公司通过认可县房产管理局向付某付款效力的方式否认了2011年11月20发函的效力。某建筑公司第二次发函给县房产管理局要求不得向付某付款，但此时某建筑公司已严重违约，已超过合同约定的竣工期快一年了。因某建筑公司拒绝向项目部拨付工程款，导致工程迟迟无法竣工。县房产管理局多次发函催促某建筑公司尽快完工，从某建筑公司的回复函来看，县房产管理局的催促行为并无多大效果。县房产管理局最终只得无奈的选择将工程款支付给了项目部负责人冯某，以期尽快完工。故这一系列问题是因为某建筑公司严重违约行为而导致的，后果应由某建筑公司自行承担。而且某建筑公司第二次发函给县房产管理局后，2015年12月15日又以书面形式委托县房产管理局向唐某付款，这份书面的委托书实际上也是某建筑公司对第二次发函效力的否认。最后，付某、冯某和唐某从县房产管理局领取的1200余万元，均已用于项目建设，从冯某的银行支付凭据来看，其支付相对人与实际情况相符，这些人的身份在县信访局接访登记表均有验证，有证人证词以及证人开具的收条可以证明。另外就是县人民法院2015株县法民一初字476号生效判决的问题，该份生效判决仅在论理部分提到了债权，在判决认定事实部分并未明确双方债权债务，判决的论理部分不具有证明效力。最高人民法院2019最高法民申789号裁判文书也提到了当事人不得以判决论理部分申请再审。因此，本案中县房产管理局或许有一定过错，但确系因某建筑公司严重违约而引起的。本案所涉项目系民生工程，利润低，某建筑公司并未支付分文工程款，如果本案所涉支付给付某、冯某的款项没有用于项目建设，那么本案所涉项目绝对会成为烂尾楼。本案所涉项目造价2700万元，直接支付某建筑公司账户仅1246.937602元，如果付给付某、冯某的款项没有用于施工，那意味着1246.937602元就建起了一个造价2700万元的项目，这是不可能发生的事实。

再审法院判决，撤销二审判决，维持一审判决，驳回某建筑公司全部诉讼请求。

再审认为，再审争议焦点为：一、某建筑公司与付某的关系，付某是否为本案实际施工人；二、再审申请人向付某、冯某及唐某所支付的款项是否应当冲抵工程款；三、二审同意某建筑公司撤回对付某的起诉，程序是否违法。分析如下：一、某建筑公司与付某的关系，付某是否为本案实际施工人根据某建筑公司与付某签订的《工程项目内部承包经营合同》的约定，付某以包工、包料、包质量、包安全、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏的承包方式，承包经营某廉租房小区一期工程项目，发包人某建筑公司只是按承包项目结算总价款收取6.643%的承包管理费，并没有组织工程资金及组建施工管理团队参与工程建设，付某有权自主聘用建造师以外的专业技术人员（九大员）及各种建筑施工特种作业有证人员并承担工程技术人员的工资。某建筑公司与付某虽然于2011年11月1日签订了劳动合同，并自2012年3月起为付某缴纳了社会保险费用，但与本案建筑施工合同签订的时间相近，某建筑公司亦未举证证明向付某发放了员工工资，与付某之间不存在人事隶属关系，不属于企业内部承包经营合同性质。因此，付某与某建筑公司签订《工程项目内部承包经营合同》名义上为内部承包经营合同，实质上为某建筑公司将案涉工程违法转包给不具有相应资质的付某个人，双方签订的《工程项目内部承包经营合同》违反法律规定，为无效合同，付某为案涉工程的实际施工人。二、再审申请人向付某、冯某及唐某所支付的款项是否应当冲抵工程款因付某为案涉工程的实际施工人，其有权支取工程款。因此，付某及其受托人冯某在再审申请人县房产管理局处以工程款名义借支的款项应当冲抵工程款。三、二审同意某建筑公司撤回对付某的起诉，程序是否违法。本案二审中，某建筑公司于2018年5月7日向本院提交撤诉申请，申请撤回对第三人付某的诉讼。本院于2018年5月7日作出（2018）湘02民终880号民事裁定，准许某建筑公司撤回对付某的起诉。某建筑公司与再审申请人之间存在建设施工合同法律关系，付某与本案处理没有法律上的直接利害关系，二审准许某建筑公司撤回对付某的诉讼，符合法律规定。经审查，本院二审未将准许撤诉裁定送达给诉讼双方当事人，程序上存在瑕疵，再审予以纠正。

综上，经本院审判委员会讨论，判决撤销本院（2018）湘02民终880号民事判决；维持湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初167号民事判决。

建设工程施工合同纠纷案中，如何认定实际施工人。法律上并无实际施工人这一概念，实际施工人这一名词出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，该司法解释第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 那么如何认定实际施工人。我认为，本案中付某就是典型的实际施工人，理由有三：1、付某施工过程中，某建筑公司不负责具体的施工，不承担任何出资，连最基本的施工过程中的监督也没有，完全由付某自主施工；2、某建筑公司施工承包款只按内部承包合同约定抽取6.643%的管理费，其余部分全部归付某所有；3、某建筑公司不承担任何施工过程中的风险。因此，本案中付某为实际施工人。既然付某是实际施工人，那么县房产管理局支付给付某以及付某指定的人工程款是否构成有效支付在本案中就失去了意义，因为作为某建筑公司来说，他只需按内部承包合同的约定获取全部合同款的6.643%即可，其余部分的工程款实际应归付某所有。这也是再审改判的主要理由。

本案具有典型意义。某建筑公司两次发函给县房产管理局不得向付某个人支付任何款项，如果只纠结付给付某和冯某的工程款是否构成有效支付的问题，那么对县房产管理局来说是极为不利的，因为县房产管理局在明知付某无权代表某建筑公司领取工程款的情况下仍将巨额工程款付给付某，这是有重大过错的，而且也不符合表见代理的条件。正因为如此，我们在代理本案参与再审的过程中，跳开了表见代理以及县房产管理局付给付某和冯某的款项是否构成有效支付的问题，而是从实际施工人这个方面入手，收到了比较理想的效果。所以，律师在办理一些争议较大，且法律关系复杂的案件时，要多方面思考，以达到出奇制胜的效果。