律师代理刘某诉某房产公司、某建设公司建设工程施工合同纠纷再审案

2019年12月13日，某房地产开发公司（以下简称：房地产公司）与某建设公司（以下简称：建设公司）签订协议，约定将房地产公司开发建设的XX北城1号1期1至6号楼及配套用房的所有土建和安装工程发包给建设公司建设。委托人刘某挂靠四川某劳务公司（以下简称：劳务公司），与建设公司签订了《XX北城1号工程劳务承包协议》。2014年8月15日，建设公司项目部负责人周某与刘某分别签订了北城1号一期工程和二期工程正大劳务结算单。双方结算后，建设公司未向刘某支付质保金，刘某遂提起诉讼，请求判令建设公司向刘某支付工程款、判令房地产公司在拖欠建设公司工程款的范围内承担连带付款责任。

一审判决建设公司支付刘某工程质保金1222146.15元及利息，驳回刘某的其他诉讼请求。建设公司不服一审判决，提起了上诉。二审法院认为，本案的争议焦点为刘某是否为本案的适格原告，刘某主张其与建设公司建立了劳务分包关系，但其未提供其与建设公司之间签订的书面劳务分包合同予以证明，其提供的结算单的抬头亦载明“劳务名称：劳务公司”，故可以认定与建设公司建立劳务分包关系的相对人并非刘某个人。综上，根据合同相对性原则，刘某没有与建设公司建立分包关系，不是本案的适格原告，故对刘某的诉请予以驳回。刘某不服二审判决，遂提起再审申请。

刘某的代理律师认为：

一、刘某和劳务公司之间为挂靠和被挂靠的关系，刘某的身份为实际施工人

建设公司与劳务公司签订的《XX北城1号工程劳务承包协议》劳务承包协议，实际上是刘某挂靠劳务公司的名义签订的。在劳务承包协议签订后，因为刘某与劳务公司就管理费没有协商好，劳务公司一直没有参加过项目的管理及施工，也没有收取过工程款，工程全部都是刘某个人组织工人施工完成的，相应的工程款也是由建设公司直接支付给刘某个人。并且结算书和借款单都只有刘某个人签字，没有劳务公司的印章，而刘某又不是劳务公司的员工，其签字不能认定为职务行为。因此，刘某与劳务公司之间为挂靠和被挂靠的关系，刘某的身份为实际施工人。

二、本案属于合同相对性原则的例外情况，作为实际施工人的刘某有权向建设公司主张工程款

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，作为实际施工人的刘某有权向建设公司主张工程款。因此，本案属于合同相对性原则的例外情况，二审法院基于合同相对性原则改判驳回刘某的诉讼请求适用法律严重错误。

四川省高级人民法院作出（2018）川民再262号判决，判令：

一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川民终3261号民事判决；

二、维持四川省邛崃市人民法院（2015）邛崃民初字第2796号民事判决。

本案再审认为，本案的争议焦点包括：一是刘某是否系案涉工程的实际施工人；二是刘某请求退还质保金的主张是否应当得到支持以及建设公司主张代付的某租赁公司租赁费是否应抵扣。

关于刘某是否系案涉工程实际施工人的问题，经审理查明，刘某、建设公司均认可的北城1号一、二期劳务公司结算单中的承包方处均是刘某签字确认，虽注明了劳务公司，但均无该公司任何签字或盖章。借款单中也无劳务公司任何签字或盖章，借款处也是刘某签字。从本案一审、二审和再审查明的事实可以认定，“北城1号”一期、二期工程虽系分期建设分期验收，但该项目的劳务均由刘某承包，刘某系该工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中房地产公司系发包人，建设公司系转包人，故一审法院认定刘某系本案适格的原告并无不当。

刘某请求退还质保金的主张是否应当得到支持以及建设公司主张代付的某租赁公司租赁费是否应抵扣的问题，经查，在刘某、建设公司均认可的北城1号一期、二期劳务结算单中，分别注明“扣除一期的质保金为514680.55元，2015年1月9日质保到期”“扣除二期的质保金为707465.65元，2016年1月2日质保到期”，两份结算单及情况说均由周某（曾用名：周大某）签字确认，周某系案涉工程的项目经理，周某出具的结算单及情况说明系职务行为，有权代表建设公司。一审庭审中，建设公司、房地产公司均认可刘某主张的所欠工程款1222146.15元系工程质保金，以上两笔质保金的质保期均已到期。一审、二审以及再审期间，建设公司没有举证证明案涉工程存在质量问题，故建设公司应当向刘某退还工程质保金。一审过程中，建设公司自认房地产公司已付清所有的工程款，在刘某无相应证据证明的情况下，一审法院认为房地产公司已付清建设公司全部工程款并无不当。建设公司和房地产公司主张，（2015）邛崃民初字第53号民事判决书中判决建设公司应支付给某租赁公司的租金337000元及利息系为劳务公司代付，应在质保金中扣除。经查，该份判决书在审理查明的部分载明：“2014年1月28日，周某向成都某建筑租赁有限公司出具了《代付欠款》，载明：截止2014年1月28日建设公司分公司欠到刘某租赁费合计337000元，此款于XX北城1号二期刘某劳务工程款中支付，此款在2014年10月份前付清。”周某作为建设公司项目经理，于2014年1月28日出具《代付欠款》的行为系职务行为，周某即便是为刘某代付，该笔代付款产生的时间是在2014年1月28日，在2014年8月14日其向刘某出具的北城1号二期工程劳务结算单时，建设公司与刘某的结算行为也应视为对之前双方产生的债权债务进行了结算，因付款的主动权在建设公司，且系建设公司提出的抗辩事由，故应由建设公司举证证明该笔代付款未抵扣，但再审期间，建设公司未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任。故一审法院结合案例情况和结算习惯对建设公司的该项诉请不予支持并无不当。

综上所诉，刘某的再审请求成立，一审判决认定事实清楚，责任划分适当，审判程序合法，依法应予维持，二审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中房地产公司系发包人，建设公司系转包人，刘某系该工程的实际施工人。

合同的相对性不能随意突破，只有在法律规定或者合同约定的情况下才会出现例外。建设工程纠纷中，由被挂靠方与总承包方签订的协议，通常只能由被挂靠方向总承包方主张权利，但实际施工人可以依照建设工程纠纷司法解释第26条，突破合同相对性原则起诉总承包人和发包人，并要求发包人在欠付总承包人工程款范围内承担责任。