律师代理某水泥公司参与某工程公司诉其建设工程施工合同纠纷二审案

秦皇岛市某水泥有限公司（以下简称“水泥公司”）与杭州某工程有限公司（以下简称“杭州公司”）于2008年12月25日签订了《关于合作建设某水泥厂所属余人电站的协议书》（以下简称“建设协议”）；同日签订了合同附件《余热发电站BOT项目管理期协议》（以下简称“管理协议”）。合同约定杭州公司为水泥公司垫资建设两台机组发电功率分别为四千千瓦时的水泥窑炉余热发电站，电站建成竣工验收后水泥公司委托杭州公司代为管理，水泥公司用发电所产生的电费收益作为回报分期分批支付给杭州公司。但自2011年6月电站建成起就始终无法达到约定的发电功率，更没有竣工验收，因为当时已经远远超出了合同约定的竣工日期，水泥公司为了水泥生产线尽快投入生产，避免损失进一步扩大，同意2012年3月10日杭州公司就开始试运行，但是明确约定“具体电费结算操作流程双方另行签订协议”。因余热发电设备始终远远不能达到合同约定的发电功率，因此水泥公司也无法按期以电费收益足额支付杭州公司投资回报。2015年6月9日杭州公司内部发送书面通知给余热电站：因是电站循环水泵变频器、窑头锅炉烟风管道等存在严重安全隐患，停止发电机组运行。

2015年6月12日，杭州公司却以“水泥公司拖欠电费”为由单方通知水泥公司解除合同，2015年6月17日水泥公司以杭州公司违约为由起诉至秦皇岛市抚宁区人民法院。在抚宁区人民法院2015年7月27日已经开过一次庭的情况下，庭后杭州公司却在2015年8月17日在杭州市中级人民法院另行起诉，请求判令确认2015年6月15日解除双方的《建设协议》及《管理协议》，支付欠付工程款及违约金128913170.79元。杭州市中级人民法院于2016年4月作出（2015）浙杭商初字第168号一审民事判决。判决确认双方所签订的协议解除，由水泥公司支付对方128913170.79元。

随后，水泥公司委托律师上诉至浙江省高级人民法院，在此期间经水泥公司申请，河北省高级人民法院与浙江省高级人民法院共同报请最高人民法院就管辖争议问题作出裁决。2017年11月最高人民法院撤销杭州市中级人民法院的判决，裁定河北省高级人民法院审理本案。水泥公司重新拟定了起诉状，请求：1、确认2015年6月12日杭州公司通知解除双方的《建设协议》及《管理协议》无效；2、判令杭州公司支付违约金300万元，同时将电站所有设备、设施无偿交付给水泥公司；3、解除《建设协议》及《管理协议》。答辩期内杭州公司提起了反诉，主要请求为：1、请求判令确认《建设协议》及《管理协议》于2015年6月15日已解除；2、支付欠付工程款及违约金128913170.79元。

律师代理水泥公司发表如下二审代理意见：

本案杭州市中级人民法院没有管辖权，不应受理。已经受理后，应该依法裁定驳回起诉或移送至河北省秦皇岛市抚宁区人民法院合并审理。

一、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条第二款，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同，本案双方的协议书第2.2条明确约定施工内容为“所有机电设备安装管理及工程土建”，并且土建施工部分杭州公司发包给秦皇岛市蓝图建设工程有限公司施工（有相应的施工合同等为证）。以上足以证实双方所签订的协议书属于建设工程施工合同，应适用专属管辖。

另根据《民事诉讼法》第119条第4款“起诉必须符合下列条件：(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第208条第3款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。“、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第330条” 人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”之规定，应撤销原判决，裁定驳回被上诉人起诉。

二、一审法院在明知河北省秦皇岛市抚宁区人民法院已经依据同一事实受理了与本案相同的水泥公司的起诉后，仍继续审理甚至径行判决显属不当，明显存在地方保护的嫌疑。

在抚宁区人民法院2015年7月27日已经开过一次庭的情况下，庭后杭州公司却在2015年8月17日在杭州市中级人民法院另行起诉，请求判令确认解除双方的《合作建设协议书》及《委托管理协议》，支付欠付工程款及违约金。审理过程中水泥公司向杭州市中级人民法院提交了在抚宁区法院起诉的起诉状等材料，证明基于同一法律关系水泥公司已经诉讼在先，但是杭州中级人民法院并未按照《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定》第一项第二条“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理”之规定依法移送，而是于2016年4月作出（2015）浙杭商初字第168号一审民事判决。判决确认双方所签订的协议解除，由水泥公司支付对方一亿余元。明显存在地方保护的嫌疑。

三、关于河北省高级人民法院一审本诉部分代理意见：

1、合同签订后杭州公司始终未能按照约定履行交付合格电站的义务。

双方于2008年12月25日签订的《关于合作建设某水泥厂所属余人电站的协议书》第5.1条明确约定“验收合格标准：所有设备和工程质量同时符合国家、行业标准以及甲方、乙方及设计单位共同盖章确认的设计图纸规范标准。最终的考核标准为在甲方水泥窑正常运转并达到额定标定值时，电站发电量能达到8000KW（对单台机组而言分别达到4000KW）即视为整个工程验收合格”。截至目前，从未验收合格。

2、杭州公司作为违约方却单方通知水泥公司解除双方合同的行为无效。

杭州公司委托第三方设计和独立施工完成的水泥窑炉余热发电设备，按照杭州公司方的生产日报表：在2012年3月

10日至2015年6月9日期间，第一年运行了7411.45小时；第二年运行了7017.71小时；第三年运行了5248.21小时，总计19677.37小时发电56452226度，平均功率为2868.89千瓦时，远远达不到合同约定的4000千瓦时发电功率，致使水泥公司电费收益与合同预期相距甚远，无法按照约定全额支付给杭州公司电费，水泥公司此时有先履行抗辩权，有权在杭州公司将发电设备改进达到合同约定质量前拒绝履行付款义务，且在此期间因杭州公司违约给水泥公司造成的直接损失已经高达13354352元（按照每度电0.6元计算），杭州公司作为违约方无权依据《合同法》第94条之规定单方解除合同。

3、杭州公司行为已经属于双方订立的《关于合作建设某水泥厂所属余热电站的协议书》第9.4条约定的“乙方发生违约情况，致使本协议无法履行和工程无法开展”情形，应按照合同约定“乙方所发生的一切费用甲方不负任何责任，且已在甲方现场的所有设备、设施的所有权均自然归甲方所有”，同时水泥公司有权依据《合同法》第94条提出解除合同：

（1）自开始运行到2015年6月9日杭州公司单方擅自停止电站运营的期间，因杭州公司负责维护运行的风机多次跳停，致使法定设备停运给水泥公司造成直接损失就4474547.54元；因杭州公司提供的设备不符合约定发电功率，水泥公司因此而付出的高价购电费用13354352元。

（2）2015年6月起诉前，杭州公司应自行负担的风机设备运行电费，但是在未告知水泥公司的情况下，杭州公司私自接在水泥公司供电设备上，水泥公司垫付电费产生的直接损失3068130.31元。

（3）2015年6月9日起至2017年7月 31日止，杭州公司在电站存在严重安全隐患，需要立即更新改造时完全停止运营，水泥公司因此而支付高价购电费43340220元，遭受巨大损失。

（4）为避免长期诉讼使得水泥公司损失不断扩大，双方商定2017年7月开始恢复运行，但是水泥公司需垫付所有设备改造费用以及负责恢复运行后的电站管理和人员开支，至今已经垫付2204924.64元。即便如此从诉讼期间到电站暂时恢复运行，杭州公司一直明确表示无法将余热发电设备的发电功率提升到4000KW。

四、关于河北省高级人民法院一审反诉部分代理意见：

（一）双方所签订的《合作建设协议书》、《管理期协议》应予解除，但是是基于杭州公司的根本违约，解除时间应以水泥公司起诉请求判令解除生效的时间为准。

1、杭州公司利用自身的对于余热发电充分了解的优势地位，采取欺诈手段诱使水泥公司订立了案涉协议，协议本身对于水泥公司就极不公平：

首先，余热电站本身造价6000万元之巨，却没有任何细化的具体工程预算书和设备设施清单予以佐证，后经水泥公司咨询其它同行业得知该价格超出正常造价一半左右。

其次，签订电站建设合同的同时，捆绑签订了为期五年的委托管理协议，并且按照委托管理协议第8条的约定，只要电站能够运行，发电量即使达不到约定额度，水泥公司最低也需要每月支付给杭州公司的工程款和管理费就是1944000元！五年合计116640000元。就是不管你生产与否，五年必须给杭州公司1亿多元，由此电站的实际造价116640000元。

再次，合同并没有约定余热发电站的质保期或使用寿命，仅仅在主合同第4.2.12条约定了五年委托期满后的8000小时内杭州公司负责免费大修一次。所以说水泥公司投资一亿多元的余热电站仅按照合同约定能有多大的回报是很难保证的。而事实上在2012年3月10日至2015年6月9日期间，总计运行19677.37小时，发电56452226度，按照当时市场电价每度0.6元计算，减去双方结算的0.48475元每度电费，两年零三个月只节省了6506119元，平均每年节省2001882元，假定设备一直正常运转按照这个平均功率（这还是新设备运行的头三年）发电，按照杭州公司的最低总价款要求的116640000元计算，水泥公司需要58.265年才能回本，不要说盈利！

2、案涉余热发电设备始终未能通过竣工验收。

杭州公司所建设的余热电站机组在实际生产测试过程中从未达到约定标准，但是为了尽快投入生产，加之杭州公司称“随着后续的改进会达到约定的发电功率，先发电后验收”，2012年3月6日水泥公司才与其约定自2012年3月10日00：00进入管理计费期，但明确约定：“具体操作流程双方另行签订协议”，即虽同意进入计费期，但是因未验收不能适用原《委托管理协议》。

3、杭州公司违约在先，直接影响水泥公司的生产经营所需的资金流，故依据《合同法》规定的先履行抗辩权才没有支付全部电费。

因杭州公司一直承诺能够达到合同约定的技术指标，也为此制定和实施了一些技术改造方案，所以水泥公司基于对杭州公司的信任始终对其抱有希望，甚至于在诉讼期间仍希望各方避免损失进一步扩大而协商先恢复了发电，但是在水泥公司垫资和大力支持下杭州公司仍远不能达到合同约定的技术指标，无法实现水泥公司的合同目的，且对于减少价款、变更协议方面双方无法达成一致，故在本次起诉时才明确提出解除合同。所以说杭州公司主张解除合同不具备合同解除的实质要件，不应支持；水泥公司的解除合同主张理据充分，应予支持。

（二）杭州公司所主张的支付电费、赔偿金、违约金128913170.79元的请求不能成立。

杭州公司所承建的余热发电设备未经验收合格，截至目前仍远达不到合同约定的技术指标是不争的事实，对此杭州公司也予以认可，但却将责任推脱给水泥公司显然没有任何依据：

1、杭州公司举证的2012年8月28日技术改造方案第一段载明“2号生产线现发电量为2400KW”，远低于4000KW的设计指标。结合在此期间客观的日报表、月报表，足以证实所有生产期间，两台机组实际发电功率均在约定功率的三分之二左右。

2、杭州公司将责任推卸给设计单位，但《关于合作建设河北省抚宁县水泥水泥厂所属余人电站的协议书》第4.2.1条明确约定“余热电站项目由乙方（杭州公司）总承包，乙方负责承担包括从项目设计、所需配套的全部基建工程、联合车间外所有烟道的改造和保温……等全部工程涉及的工作”、第4.2.3条“乙方负责指定具有相应资质的设计单位承担工程设计任务……”，即设计单位由杭州公司指定、费用由其负担，那么即使是设计出了问题导致不能实现合同目的，责任当然应由杭州公司承担。

3、本案余热电站进行设计施工前水泥生产线就已经建成投产，余热电站是基于水泥生产线现状进行的配套设施建设，所以根本不存在水泥公司所供应的烟气量和烟气温度不足的问题，而是杭州公司负责在目前水泥生产线的生产状况下，提供配套设施建设，以达到约定的发电量。更何况只在《合作协议书》第5.3条约定了“调试期间……甲方水泥窑余热达不到总烟气流量不小于870000m3/H，总烟气平均温度不小于340度……甲方需要改进……”，但却没有约定烟气流量、温度如何测量，所以说杭州公司所抗辩的水泥公司窑炉提供的烟气流量和温度不足没有任何依据。

依据《合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，在杭州公司所交付的发电设备不符合合同约定的情况下，有权拒付电费。水泥公司拒付电费的行为并不构成违约，所谓赔偿金和违约金的请求也就没有任何依据。

1、判令判决生效之日解除《合作协议书》、《管理协议》；

2、水泥公司支付杭州公司50412265.99元（2017年7月恢复运营后所支付电费从中扣除）；

3、判决生效后三十日内余热发电站移交给水泥公司；

4、驳回水泥公司其它诉讼请求；

5、驳回杭州公司其他反诉诉讼请求。

一、河北省高级人民法院（2017）冀民初字222号民事判决；

二、目前双方均向最高人民法院上诉，已经开过庭，现在等待判决（案号[2019]最高法民终1798号）。

1、该起案件应属于建设施工合同纠纷，且依据同一法律事实在一方已经起诉立案的情况下，另一方只能提起反诉，而不能在其它法院再次起诉，杭州公司违反专属管辖的规定在杭州重复起诉，被最高院裁定纠正。

2、违约方一般不具备单方解除合同的权利，但具体到本案，在杭州公司已经明确表示无论如何不能到达合同约定的发电功率，属于在事实上不能履行，水泥公司再不同意解除合同有违反诚实信用原则的嫌疑，所以水泥公司也提出解除合同的情况下，一审判决合同自判决生效日解除，否定了杭州公司具备法定解除权，但解决了合同僵局的局面，与《民九纪要》第48条相契合。

1、诉讼管辖问题当事人在签订合同时应该予以注意，律师代理发生纷争的诉讼时更应该研判管辖的合理性和合法性问题，最后对于裁判结果可能会有很大影响。

2、本案这种类似于建设管理移交的合同往往由具备专业技能的施工企业提供制式文本，虽然最初发包方不用花钱，但是里面可能会有很多陷阱，应充分理解相应的条款内容，切记草率签约。另外，在双方交涉过程中要注意证据的保存和书面回复的严谨性，水泥公司在对方的催款函回复上没有提到杭州公司所承建设备存在质量问题，仅表达了市场形势不好资金紧张的部分原因，导致最后合同解除时的过错认定出现争议，承担了一定的民事责任。