律师代理某公司参与刘某、王某、姚某诉其建设工程施工合同纠纷一审、二审案

2013年8月23日，湖南某公司华中分公司（以下简称华中分公司）负责人左某与刘某、王某、姚某协商签订了一份《协议书》，合同约定甲方为湖南某公司华中分公司，乙方为刘某、王某、姚某，确定项目总承包方主体机构为湖南省某甲公司（下称某甲公司），项目总负责人为该工程项目部左某,项目业主方为湖南某乙公司（下称某乙公司）。工程承包范围：项目一期15#、16#楼，建筑面积约3万平方米（含地下室），《协议书》还包括工程承包内容、合同价款、工程款支付、履约保证金及履约保证金返还等内容。其中履约保证金约定：本合同履约保证金乙方暂按承包建筑面积150元/㎡计算缴纳甲方，本合同履约保证金为500万元，双方签订本合同时乙方应当即交甲方200万元，三天内再交200万元，余额100万元抵甲方原已定本栋清包工队伍收取的押金100万元转由乙方执行和归还清包工合同押金100万元。履约保证金返还约定:按总包方与业主方签订的主合同约定责任和期限同步无息返还，甲方即收即付，不滞留。合同签订当天，左某向刘某、王某、姚某出具了加盖有华中分公司的收据，收据中注明：“今收到刘某、王某、姚某三同志交来项目一期工程15#、16#楼合同保证金200万元，现金5万元，余款转账户名：左某，建行XXXXXXXXXX”。次日，刘某、王某、姚某向左某的上述账户转入195万元。刘某、王某、姚某承建的项目一期15#、16#楼工程完工，并于2018年3月26日通过了竣工验收后，左某并未返还履约保证金。

刘某、王某、姚某于2018年11月1日提起诉讼，请求法院判令湖南某公司返还履约保证金200万元。另，所涉工程项目由湖南省某甲公司承建。另在二审时，查实左某以工程施工为诱誀，以签订合同的方式骗取多人近二千万元的钱财，因此公安机关以其涉嫌合同诈骗罪予以立案侦查。刘某、王某、姚某以湖南某公司为被告提起诉讼，要求退还履约保证金200万元。

律师作为湖南某公司的代理人发表如下代理意见：

一、湖南某公司及属下的华中分公司未实际收受刘某、王某、姚某的履约保证金 200万。

涉案项目的开发商为某乙公司，涉案工程项目承包人系某甲公司，而非湖南某公司及属下的华中分公司，某甲公司向某乙公司承诺绝不将工程转包或以任何形式分包给他人,所有合同项下工程均由其独立完成。华中分公司和左某未与某甲公司签订转包合同，也未与刘某、王某、姚某签订转包或分包合同，华中分公司无建筑资质承建涉案工程项目，且华中分公司及左某从未实际参与工程的施工建设、管理，未实际参与工程的验收。另某乙公司将涉案工程发包给某甲公司的时间为2015年，而刘某、王某、姚某主张左某收取其履约保证金200万元的时间为2013年。

二、湖南某公司不应向刘某、王某、姚某承担返还履约保证金的责任。

（一）湖南某公司及属下的华中分公司均未收取刘某、王某、姚某的履约保证金，故不存在返还履约保证金一说。

（二）刘某、王某、姚某所提供的证据不足以证明因华中分公司与其合作承建项目 15栋、16栋从而向其收取了项目15栋、16栋履约保证金，刘某、王某、姚某所依据的系2013年8月23日收据、2013年8月24日左某存款凭证，2013年8月23日有刘某、王某、姚某签名的《协议书》，而该时，华中分公司及湖南某公司皆并非涉案项目的承包人和分包人，甚至该时某甲公司也未与某乙公司签订《建设工程施工合同》，某甲公司未取得项目项目的承包权，甚至也无证据证明某乙公司在此时已取得了项目的开发权。在此情况下，刘某、王某、姚某与华中分公司、左某签订《协议书》有违常理。《协议书》的第一部分的协议签订主体与第四部分合同附件加盖华中分公司公章与左某签名的并不具有同一性，加盖的骑缝章也模糊，并不能认定该文件系完整的协议，且刘某、王某、姚某并不将签订合同的华中分公司和左某作为被告或第三人起诉，使得2013年8月23日《协议书》的真实性无法认定，包括该协议书签订的时间是否系补签皆不得而知，收据的真实性也无法确定，左某是否实际接收了刘某、王某、姚某的履约保证金，以及事后左某是否已退还履约保证金皆无法认定。刘某、王某、姚某没有提供华中分公司账户实际接收其履约保证金的证据。故刘某、王某、姚某主张华中分公司收取了其履约保证金的观点不能成立。

（三）刘某、王某、姚某主张左某以华中分公司与刘某、王某、姚某签订合作《协议书》，并收取刘某、王某、姚某履约保证金的行为系职务行为的观点不能成立。退一步讲，左某确实以华中分公司的名义与刘某、王某、姚某签订了《协议书》并个人向其收取了履约保证金。左某的签约与收款行为也不构成职务行为。刘某、王某、姚某与左某签订《协议书》，左某并向刘某、王某、姚某收取履约保证金的行为系违反法律的行为，双方所签订的《协议书》为无效民事合同。左某的行为不构成职务行为。

1.刘某、王某、姚某与左某实施的行为违反了《民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”规定的民事活动合法性原则。《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”而本案，涉案工程项目既非华中分公司与湖南某公司承包的工程项目，刘某、王某、姚某明知某乙公司与某甲公司在2013年并未签订工程的施工承包合同，刘某、王某、姚某也明知发包人和承包人约定禁止承包人将该工程肢解分包或转包给第三人，刘某、王某、姚某签订《协议书》，证明其对于该《协议书》中第一部分第八款特别约定“规避本项目业主方、总承包杜绝转包、分包行为的误会”是明知的。刘某、王某、姚某提供的承包人项目经理承诺函、某乙公司与某甲公司的《施工合同》、承包人承诺函皆足以证明某乙公司禁止某甲公司将涉案工程转包、分包给他人，某甲公司也向某乙公司承诺不会将涉案工程转包、分包给他人，涉案工程由其独立完成。刘某、王某、姚某还在此情况下，与华中分公司签订《协议书》，向左某个人汇款，违反了法律的强制性规定。非为合法的民事行为。

2.分支机构以自己名义所从事的民事活动皆应当合法，并不表明法定代表人和分支机构的违法民事活动也应由法人承担责任。且左某系华中分公司负责人，而非湖南某公司的法定代表人，其行为完全不符合法定代表人以法人名义从事民事活动应由法人承担的规定。其行为不构成职务行为。

三、刘某、王某、姚某与左某所签《协议书》因无效，其法律责任不应归结于湖南某公司，而应由行为人承担责任。

刘某、王某、姚某与左某所签《协议书》违反《建筑法》强制性规定，也违反了《民法总则》相关规定，所以，刘某、王某、姚某与左某、华中分公司的民事行为无效。《民法总则》规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此，左某向刘某、王某、姚某收取的履约保证金应由行为人左某返还，而不是应由华中分公司和湖南某公司返还。

四、左某已涉嫌刑事犯罪，湖南某公司没有明显过错，不应承担本案的法律责任。左某因其同类的合同诈骗行为被公安机关予以立案侦查，湖南某公司对于分公司的公章管理无明显过错，湖南某公司规定所有的建设工程等合同签订皆由总公司负责，分公司的职责仅限于项目管理，且分公司的财务并不独立，分公司的财务皆是采取报账制。故左某向原告刘某、王某、姚某签订合同并收取履约保证金的行为，皆为湖南某公司所禁止，故也不应承担过错责任。

一审判决判决驳回原告的诉请。

二审法院判决驳回上诉，维持原判。

本院认为,2013年8月23日华中分公司与刘某、王某、姚某签订了一份合同，从合同的内容看，合同《协议书》部分确定的项目总承包方为某甲公司，项目业主方为某乙公司,合同中没有一处地方体现华中分公司或湖南某公司与该项目有关联，刘某、王某、姚某也没有提供其他证据证明华中分公司或湖南某公司与该项目有关联；从合同履行看，刘某、王某、姚某按合同约定进行建设施工，刘某、王某、姚某在整个工程项目过程中均从某甲公司领取工程款，工程项目也由某甲公司进行验收，合同另一方的义务履行方实际为某甲公司而非华中分公司,亦非湖南某公司;从保证金支付看,除5万元现金外的195万元,刘某、王某、姚某均是支付到左某个人账户而非华中分公司账户，亦非湖南某公司账户。同时，案涉的项目并非湖南某公司或华中分公司的经营范围，如刘某、王某、姚某仅凭华中分公司的公章认为该项目与华中分公司或湖南某公司有关联,也应进行基本的形式审查，即合同中的另一方当事人、合同的实际履行人、合同保证金实际支付账户、项目的实际承包人、发包人等。刘某、王某、姚某提供的证据除有华中分公司公章外,无其他证据证明华中分公司或湖南某公司在形式上与项目的建设有关联，一审据此对刘某、王某、姚某要求湖南某公司返还履约保证金 200万元的请求，不予支持，有事实与法律依据，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

1.总公司与分公司、母公司子公司之间的法律关系。

总公司管理分公司，对所属分公司在生产经营、资金调度、人事管理等方面行使指挥、管理、监督的权利，具有法人资格，可以独立承担民事责任。分公司是与总公司相对应的法律概念，是指在业务、资金、人事等方面受总公司管理，不具有法人资格的分支机构。分公司在法律、经济上没有独立性，属于总公司的附属机构。母公司是指拥有另一个公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一个公司实行实际控制的公司，具有法人资格，可以独立承担民事责任。子公司是与母公司相对应的法律概念，是指一定比例以上的股份被另一个公司持有或通过协议方式受到另一个公司实际控制的公司。子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任。

2.职务行为如何认定？

职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。判断一个人的行为是否属于职务行为，一般来说可以从以下四个方面把握：（1）行为人的行为是否获得经营者的授权，其与经营者之间是否存在雇佣关系；（2）行为人的行为是否发生在工作时间和工作场所；（3）行为人的行为是否以经营者的名义或身份实施；（4）行为人的行为与职务是否有内在的联系。如何区分“职务行为”与“非职务行为”，这主要应从行为人在法人中的地位来区分，法定代表人的职务代表行为：《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”职务代表行为和一般代理行为最大的区别在于“授权”问题上：代理人为代理行为时的代理权通常须经被代理人的具体性授权或常规性授权，且程序性限制较为严格；而法定代表人的代表权由法定或章程规定，一般无需单独授权程序。鉴于法定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人更易对其“当然有权性”产生信赖基础，并基于此信赖判断与之进行交易。区分法定代表人是职务行为还是个人行为，一般来说可从以下几个方面进行认定：（1）法定代表人以谁的名义实施行为；（2）法定代表人的行为是否经过机构授权；（3）法定代表人的行为是否超出了机构的授权；（4）法定代表人行为所产生的利益归属谁享有。分公司的负责人不等同于法定代表人，其对外的行为并非一定为职务行为。但有可能被认定为表见代理。

3.与不具备资质的承包人签订建筑工程施工合同，为无效合同。

根据法律规定，无建筑施工资质的公司是不能承接相关工程建筑的，因此所签订的建筑承包合同也因违反国家强制性规定而无效。《民法典》第七百九十一条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

本案涵盖了关于总分公司、职务行为、建筑工程承包分包等争议问题。在现实中，因公民法律意识缺乏，经常未经审查即签订类似合同，最后因合同无效导致利益受损。

在遇上类似问题时，提前向律师进行咨询，了解风险，就能避免重大损失，就本案而言，左某以私人账户收取履约保证金且华中分公司无相应资质与某甲公司、某乙公司之间无承包分包合同，合同自始至终为无效合同，如能提前咨询，能很快发现合同不能成立。