律师代理某会计师事务所参与某制药公司股民诉某制药公司、某会计师事务所侵权责任纠纷一审、二审、再审案

乙会计师事务所为甲制药股份公司出具了甲制药股份公司2015年年度审计报告和2016年年度审计报告。2018年4月18日，甲制药股份公司收到中国证券监督管理委员会湖南监管局（以下简称“湖南证监局”）《行政处罚事先告知书》主要内容，甲制药股份公司涉嫌信息披露违法：1、2015年涉嫌虚增营业收入18058880元，虚增利润15859735元，占当期合并报表披露营业收入的1.03%，净利润的2.62%；2、2016年涉嫌虚增营业收入255075191元，虚增净利润232254448元，占当期合并报表披露营业收入的8.61%，净利润的22.63%。甲制药股份公司于2016年4月、2017年4月分别公告了2015年年度报告、2016年年度报告，存在虚假记载。甲制药股份公司的上述行为违反了《证券法》的规定，构成了《证券法》第一百九十三条第一款所述违法行为。处罚决定对甲制药股份公司责令改正，给予警告，并处以60万元罚款；对直接负责的主管人员帅某、刘某给予警告，并分别处以30万元罚款；对其他责任人员王某等人给予警告，并分别处以10万元罚款；对其他责任人员许某等人给予警告，并分别处以3万元罚款。

2018年11月1日，深圳证券交易所对乙会计师事务所的案涉两名会计师给予通报批评处分决定。2018年12月18日，湖南证监局对乙会计师事务所注册会计师的案涉三名会计师采取监管谈话措施。

基于以上背景，李某等股民认为甲制药股份公司的2015年年度报告和2016年年度报告虚假陈述，误导了投资者，导致投资者对甲制药股份公司业绩产生错误的判断，从而影响了投资者的交易决策，给投资者造成了损失，诉请甲制药股份公司、乙会计师事务所等主体承担赔偿责任。

律师作为乙会计师事务所的代理人发表如下代理意见：

1、在甲制药股份公司证券虚假陈述事件中，乙会计师事务所不是证券虚假陈述行为人，不应承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《证券虚假陈述案件若干规定》”）第六条规定，投资者提起证券虚假陈述责任纠纷诉讼的，应当依据“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”以证明证券虚假陈述事实的存在，并以此情况作为受理相关案件的前提条件。乙会计师事务所不是甲制药股份公司证券虚假陈述案件的行政处罚对象，不是证券虚假陈述行为人，无需承担赔偿责任。

针对2015年12月24日发布的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》，其一，该文本仅系最高人民法院法官对审判中的一些问题提供的提出来供大家讨论和参考的初步意见，该文本非司法解释，未明确废止或修改《证券虚假陈述案件若干规定》，不能阻碍或排除前述司法解释的适用；其二，该文本仅提出了不再以行政处罚决定书和生效刑事裁判文书作为立案前置程序的建议，在本案中，乙会计师事务所非行政处罚对象却参与了庭审，故一审法院并未违背前述建议。

2、在甲制药股份公司证券虚假陈述事件中，乙会计师事务所已经做到了勤勉尽责，不知道且不应当知道甲制药股份公司证券虚假陈述，不应承担赔偿责任。

（1）判断是否“勤勉尽责”不能依据甲制药股份公司虚假陈述的结果来反证或反推会计师事务所必然未勤勉尽责。判断是否“勤勉尽责”应结合当时现有的会计手段及技术、审计范围等客观因素，并充分考察会计师事务所的审计工作过程、具体工作事项等内容。

乙会计师事务所在对甲制药股份公司虚假陈述事件所涉交易的审计工程中，已保持了必要的职业谨慎，且履行了必要的审计程序，但受制于现有审计范围和审计手段有限的客观限制，无法发现甲制药股份公司的上述违法事实，乙会计师事务所对此不存在过错，不能因甲制药股份公司虚假陈述的后果反推或反证乙会计师事务所未勤勉尽责。

（2）深交所对给予案涉会计师通报批评处分的决定及湖南证监局对案涉会计师采取监管谈话措施的决定，无法证明乙会计师事务所未勤勉尽责。

4、会计师事务所在办理涉及上市公司业务过程中，其主管部门应当为财政部门和证监会，因为只有财政部门或者证监会这样权威且专业的机构才有资格和能力去认定会计师事务所的行为是否勤勉尽责，进而是否应当承担赔偿责任。而在本案中，湖南证监局已经就乙会计师事务所有关《行政处罚决定》所涉及的甲制药股份公司违法违规披露信息的执业情况进行了调查，而最终在《中国证券监督管理委员会湖南监管局行政处罚决定书[2018]年2号》中，并未将乙会计师事务所作为处罚对象。以上事实已经充分说明乙会计师事务所在本案中不应当承担责任。作为甲制药股份公司的股票投资人，不能再苛责一个已经勤勉尽责，仅因为现有技术无法核查到甲制药股份公司虚假陈述行为的乙会计师事务所来承担连带责任。

一审阶段驳回了李某等股民对乙会计师事务所的诉讼请求，二审阶段和再审阶段均维持了一审阶段驳回股民对乙会计师事务所的诉讼请求的判决结果。

湖南省高级人民法院（2020）湘民终382号民事判决书、（2020）最高法民申4219号民事裁定书等（因本案为系列案，仅列举一案的案号）

本系列案是证券虚假陈述纠纷案件在取消行政立案前置条件后，关于专业中介机构未被行政处罚是否应承担赔偿责任的典型案例，且案件涉及上市公司，社会关注度较高、涉及利益主体广泛，案件经过一审、二审和再审程序均取得了胜诉结果，维护了委托人乙会计师事务所的合法权益，是专业中介机构在证券虚假陈述纠纷中抗辩股民追责的成功案例，具有一定的参考意义。

本案件经过一审、二审和再审程序均取得了胜诉结果，充分说明案件一审程序代理工作的扎实和细致的重要性，律师在一审程序中的代理工作应当尽可能的扎实、全面和细致，这样才能经得起后续程序的不断考验。