律师代理梁某对某科技公司提起劳动争议纠纷仲裁案

2013年4月15日梁某入职北京某科技有限公司（以下简称某公司），担任工程师，双方签订劳动合同，期限自2013年4月15日起至2016年4月14日止。2013年10月18日上午11点左右，在公司内搭建车载激光扫描仪的测试环境时，因折叠支架支起的部分突然掉落，致使梁某受伤，送到北京老年医院就诊，10月25日出院，实际住院7天，经医院诊断为：左手拇指开放性损伤、指骨骨折、拇指屈肌腱断裂。2013年12月20日，北京市海淀区人力资源和社会保障局作出京海人社工伤认（1080T0257237）号认定工伤决定书，梁某受到的事故伤害，现予以认为工伤，同日向申请人发放了工伤证（工伤证号：00260139）。2014年6月5日，北京市海淀区劳动能力鉴定委员会做出北京市海淀区（2014年）劳鉴第00565号劳动能力鉴定、确认结论通知书，鉴定、确认结论是：目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准捌级。

2015年6月17日，梁某因个人原因向某公司提出辞职。某公司批准了梁某的辞职请求，并于2015年7月21日解除了劳动合同，双方签订了《解除劳动合同协议书》，第6条规定：双方已结清工资、加班费、福利等，明确双方已不存在其他债权债务关系；第8条规定：除一次性医疗补助金和一次性就业补助金外，已经发生的部分费用如一性伤残补助金34474元已经支付完毕。

梁某办完离职手续后，双方约定于2015年8月25日去海淀区人力资源和社会保障局向工伤保险基金申领并向梁某转发一次性医疗补助金和一次性就业补助金待遇。但公司突然提出梁某必须去北京市海淀区劳动能力鉴定委员会进行劳动能力复查鉴定，如果拒绝，公司将不支付工伤待遇。

梁某于当日向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求：一、支付一次性工伤医疗补助金58167元；二、支付一次性伤残就业补助金58167元；三、支付一次性伤残补助金差额28226元；四、支付停工留薪期工资差额1400元；五、支付2013年9月1日至2015年7月21日期间的未休年假工资4477元。

律师作为梁某的代理人发表如下代理意见：

一、劳动能力复查鉴定有无必要。

梁某因在工作中受伤致八级伤残后，在2015年6月向单位提出辞职，并得到单位同意，双方协商解除了劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。梁某在签订《解除劳动合同协议书》时，并未表示放弃工伤保险待遇。关于工伤复查的问题，根据《工伤保险条例》第二十八条，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。双方劳动关系解除后，某公司已经不是梁某的所在单位，且在2014年6月5日初次鉴定为八级后，某公司亦未申请再次鉴定，梁某八级伤残的鉴定结论通知书已经发生法律效力。同时根据《工伤保险条例》和《关于北京市工伤保险基金支出项目标准及相关问题的通知》，用人单位应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时3至18个月的本市上年度职工月平均工资。双方解除劳动关系的时间在2015年7月21日，此时发生法律效力的鉴定结论为2014年6月5日的鉴定结论，因此，梁某的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当参照2014年6月5日的鉴定结论计算，某公司认为应当按照复查后的鉴定结论标准计算的理由没有法律依据。

二、用人单位没有依法按照劳动者的实际工资收入缴纳社会保险费，造成劳动者少享受基金支付的一次性伤残补助金，用人单位是否应当承担由此造成劳动者应该享受伤残补助金的差额。

《工伤保险条例》第十条 用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。第六十四条:本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
    本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

某公司支付梁某2013年5月份工资、绩效及补助合计5033.26元；2013年6月份工资、绩效及补助合计5055.48元；2013年7月份、绩效及补助合计4985.89元；2013年8月份工资、绩效及补助合计4985.89元；2013年9月份、绩效及补助合计4985.89元，即受伤前五个月月平均工资5009元。

根据《工伤保险条例》第三十七条第一款的规定，（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资，梁某应享受的一次性伤残补助金55099元（计算方法：5009×11）。鉴于梁某工伤保险月缴费基数为3134元，因此，工伤保险基金据此核准出梁某一次性伤残补助金34474元（3134×11）。但是根据《北京市实施〈工伤保险条例〉若干规定》第二十七条，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。故某公司应及时向梁某补发差额20625元（计算方法：5009×11-3134×11）。

2015年10月22日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会做出京海劳人仲字[2015]第11436号裁决书，裁决如下：

一、北京某科技有限公司于本裁决生效之日起十日内，向工伤保险基金申领并向梁某转发一次性医疗补助金五万八千一百六十七元；

二、北京某科技有限公司于本裁决生效之日起十日内，支付梁某一次性伤残就业补助金五万八千一百六十七元；

三、北京某科技有限公司于本裁决生效之日起十日内，支付梁某一次性伤残补助金差额二万零六百二十五元；

四、北京某科技有限公司于本裁决生效之日起十日内，支付梁某停工留薪期工资差额六百六十八元；

五、驳回梁某的其他仲裁请求。

北京某公司不服京海劳人仲字[2015]第11436号裁决书，于2015年11月22日起诉至北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院），诉讼请求为：1、判令原告无需向工伤保险基金申领并无需向被告转发一次性医疗补助金58167元；2、请求法院判令原告无需向被告支付一次性伤残就业补助金58167元；3、请求法院判令原告无需向被告支付一次性伤残补助金差额20625元；4、请求法院判令原告无需向被告支付停工留薪期工资差额668元；5本案诉讼费用由被告承担。

2015年12月28日，北京市海淀区人民法院做出（2015）海民初字第42744号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议：一、梁某与北京某科技有限公司的劳动关系于2015年7月21日解除；二、北京某科技有限公司于2016年1月27日前向梁某支付12万元，北京某科技有限公司将该款项直接支付到梁某工商银行的账户（账号：62122602000236XXXXX）；三、如果北京某科技有限公司未按本调解书第二项确定的期间履行给付义务，则还需向梁某支付逾期付款违约金1万元；四、双方劳动关系存续期间的所有争议均已解决，双方再无其他争议。

本案争议的焦点问题为能否对已经解除或终止劳动关系的工伤职工进行劳动能力复查鉴定? 《工伤保险条例》第二十八条：自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。

律师认为，此项条款是对工伤职工享受工伤保险待遇后，与用人单位仍存续劳动关系所作的工伤保险立法规定。工伤职工提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，在双方劳动关系解除或者终止后，用人单位无权依据《工伤保险条例》第二十八条规定申请劳动能力复查鉴定。

工伤职工依法获得工伤保险待遇并与用人单位解除或者终止劳动关系后，有权拒绝原用人单位对其进行劳动能力复查鉴定，以减少争议纠纷的再发和避免增加当事人的诉累，更有利于维护双方当事人正当权益。