律师代理海南某公司参与李某某诉海南某公司、湖南某公司建设工程施工合同纠纷一审、二审案

2012年2月12日，湖南某公司与海南某公司签订了建筑施工合同，约定由湖南某公司承包海南某公司开发的项目。海南某公司在合同发包人处签字盖章，李某某在承包人处签字，湖南某公司在承包人处盖章。

2012年3月19日，湖南某公司与李某某签订了《内部经济责任承包合同书》，约定将海南某公司开发的项目委托给李某某承建施工，工程范围根据湖南某公司与建设方签订的工程施工合同中明确的施工范围为准，李某某负责上述工程在施工全过程中的一切生产经营事务，行使在该工程中的权力、责任和义务，并承担经济、民事等一切法律责任。而后李某某组织施工人员和机械设备进场施工。

2013年6月23日，海南某公司作为甲方和湖南某公司的海南分公司作为乙方签订了项目工程补充协议，协议约定：甲乙双方签订建筑施工合同至今，质量存在重大问题，施工进度严重滞后，项目部现处于半瘫痪状态，为减少经济损失，甲、乙双方及该项目部负责人李某某经协商，决定原由乙方负责总包的项目（不含乙方自愿交由甲方分包的涂料等各项工程），除本协议明确约定由乙方继续完成的之外，全部由甲方代为雇工接手完成。项目总负责人李某某对上述工程补充协议表示完全同意并签字按手印。

2013年11月15日，湖南某公司项目部出具项目竣工验收自评报告，自检评定结论：工程质量符合设计和施工质量验收规范的规定，具备竣工验收条件。同日，建设单位海南某公司、监督单位、设计单位、监理单位、施工单位湖南某公司五家公司召开一期工程竣工验收会议，形成会议纪要，会上施工单位、监督单位、设计单位、监理单位、建设单位均同意按现状竣工验收通过。2013年12月10日，海南某公司收到湖南某公司项目经理部送来的一期工程结算书。现海南某公司已将一期工程部分房屋对外销售。

2015年5月22日，海南某公司与湖南某公司签订《和解协议》，内容为：湖南某公司于签订本协议之日起五日内向人民法院撤回对海南某公司的起诉。双方所签工程施工合同的实际施工人为李某某。对于海南某公司与李某某之间的终止施工、工程款结算、工程保修及与项目工程善后有关的事项由海南某公司与李某某按施工合同及补充协议的相关约定办理。海南省第二中级人民法院于2015年6月2日作出（2014）海南二中民三初字第4号民事裁定书，裁定：准许湖南某公司撤回起诉。

2017年1月23日，李某某诉海南某公司、湖南某公司建设工程施工合同纠纷一案由海南省第二中级人民法院立案受理。诉讼过程中海南某公司提起反诉，被告为李某某、湖南某公司，海南省第二中级人民法院决定合并审理。2020年4月2日，海南某公司不服一审判决，向海南省高级人民法院提起上诉。湖南某公司一审、二审均委托我所律师代理。

律师作为湖南公司的代理人认为，湖南某公司作为被挂靠单位，对案涉工程不承担任何责任，并从如下五个方面发表代理意见：

一、李某某是本诉适格原告，且其作为实际施工人有权突破合同相对性原则，直接向海南某公司行使诉讼权利，无须由湖南某公司提起诉讼。

1.有关法律适用的问题。

“相对人知道或者应当知道转包、分包、挂靠事实的，但仍然同意行为人以建筑企业名义与之进行交易；......；出现上述情形时，应直接认定相对人并非善意无过失，建筑企业不承担法律责任。”（《建设工程合同纠纷裁判思路》人民法院出版社，422页）

“如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈某某在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。因此，一审法院认为挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，进而认定陈某某不是本案适格原告并驳回其起诉，系适用法律错误，本院予以纠正。”[（2019）最高法民终1350号]。

2.海南某公司明知挂靠并与实际施工人李某某发生直接发承包权利义务关系。

3.海南某公司在《和解协议》中自认李某某作为挂靠人的直接结算权，根据裁判规则享有结算权的李某某有权提起诉讼。

二、案涉工程已经验收合格，海南某公司应支付工程款。

1.案涉工程已通过建设单位、监理单位、监督单位、设计单位以及施工单位的竣工验收，并未如海南某公司所认为，因政府质监部门未在《验收申请表》核准备案一栏盖章备案而导致该工程未能竣工验收合格；

2.海南某公司早已擅自使用案涉工程，按照相关规定也应视为案涉工程已完成竣工验收，丧失以质量问题抗辩工程款支付的权利；

3.在案涉工程已通过竣工验收的情况下，双方应对该工程进行结算，而海南某公司提出的工程存在质量问题也并不能构成海南某公司因此不支付工程款的抗辩理由，海南某公司应及时向李某某支付工程款；

4.海南某公司应按照《工程造价鉴定意见书（修正版）》支付工程价款。

三、湖南某公司并非案涉工程施工主体，作为海南某公司明知的被挂靠方，湖南某公司不享有任何施工权利，不承担所谓的工程质量损失、逾期施工损失，对此《和解协议》已予以确认。

四、湖南某公司实际未收到任何工程款，也不应参与李某某与海南某公司之间的工程款结算事宜。

五、本案一审、二审案件受理费、反诉费、鉴定费应按照原审判决规定承担，湖南某公司不承担上述费用。

二审法院判决：

一、维持一审民事判决第二项、第三项（即驳回原告李某某的其他诉讼请求，驳回反诉原告海南某公司的诉讼请求）；

二、变更一审民事判决第一项为：限海南某公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向李某某支付工程款人民币8693666.82 元及利息；

三、驳回海南某公司的其他上诉请求。

二审法院认为，本案争议焦点如下：1.海南某公司的上诉请求是否超出一审诉讼请求的范围；2.李某某是否是本案的适格原告；3.工程款及应当支付的工程款数额；4.海南某公司主张的工期延误逾期交房损失是否有事实和法律依据；5.海南某公司主张整改工程款8270813.18元应从其支付的工程款中扣除是否有事实和法律依据。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为李某某主张海南某公司的上诉请求超出一审诉讼请求范围的理由不能成立。海南某公司在一审中提出的反诉请求包含了请求判令湖南某公司向海南某公司赔偿工程质量损失、逾期施工损失等共计2210万元，李某某对上述款项承担连带赔偿责任等内容，海南某公司的上诉请求未超出审的反诉请求的范围。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为李某某具有本案诉讼主体资格。首先根据2012年2月12日湖南某公司与海南某公司签订《项目建筑施工合同》、2012年3月10日湖南某公司与李某某签订《内部经济责任承包合同书》，再结合海南某公司支付涉案工程款的情况，足以认定李某某是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第一条第（二）项规定，李某某系自然人，无建筑施工企业资质，其借用有资质的建筑施工企业湖南某公司的名义施工，依照上述规定，海南某公司与湖南某公司签订的《项目建筑施工合同》属无效合同，湖南某公司与李某某签订《内部经济责任承包合同书》亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14 号）第二十六条规定，李某某作为实际施工人，以海南某公司和湖南某公司为被告提起本案诉讼，符合法律规定，其具有本案的诉讼主体资格。

关于第三个争议焦点，二审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定，本案中，《项目建筑施工合同》无效，但李某某已组织人员和机械设备进场施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同而取得的财产应相互返还，不能返还的应折价补偿。施工方投入的人力、物力已物化到涉案工程中，已不能返还，但其工作价值应当得到体现，应当折抵为工程款进行支付。现海南某公司已将涉案部分房屋对外销售，依照上述规定，视为涉案工程已竣工验收，李某某请求参照合同约定支付工程款，原判予以支持并无不当。关于海南某公司应支付的工程款数额问题。海南某公司上诉称应当依照合同约定按照 80%的比例支付工程款，虽然上述条款规定在违约责任中，但也属于结算条款。本院认为，因涉案施工合同无效，违约条款也应属无效，海南某公司主张按 80%的比例支付工程款没有事实和法律依据。海南某公司上诉中还提出，广东某公司做出的《工程造价鉴定意见书（修正版）》存在将未经质证的工程量加入工程款中，存在随意加价的情形。因海南某公司未能提供相应证据予以证实，对其该上诉主张不予支持。原判根据鉴定意见及已付工程款的情况，认定海南某公司应向李某某支付的工程款数额并无不当。关于利息起算时间的问题。海南某公司认为原判认定利息起算时间为2014年2月10日错误。如前所述，李某某已将涉案工程移交给海南某公司，且海南某公司对部分涉案房屋已进行出售，应视为涉案工程已竣工验收。依照《项目建筑施工合同》约定∶竣工验收合格，进入结算程序，结算报表编制完成后2个月内付至总完成工作量的97%，余下3%作为工程质量保修金。本案中，海南某公司于2013年12月10日收到湖南某公司项目经理部送来的一期工程结算书，原判认定海南某公司应于2014年2月10日内向李某某付至工程款的97%且开始计算利息并无不当。

关于第四个争议焦点，二审法院认为根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第三条规定，海南某公司未能提供证据证实施工方对逾期交房存在过错，故海南某公司主张逾期交房的损失没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于第五个争议焦点，二审法院认为在本案听证及开庭过程中，根据海南某公司的陈述，其主张的工程质量整改费用 8270813.18元包含三部分内容，第一部分是与本案无关的内容，相应费用不应计取；第二部分是属于《补充协议》第五条第一项的工程范围，在上述工程范围内的整改内容是属于45万元包干，原判未将该部分费用在工程款中予以扣除，二审予以纠正；第三部分属于第五条第二项的工程范围，根据《补充协议》第五条第二项的约定，对于该部分内容，海南某公司未能提供证据证实相应工程范围属于《补充协议》第五条第二项的内容，亦未能提供证据证实第三部分工程范围是李某某施工。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第三条规定，海南某公司向湖南某公司、李某某主张赔偿损失，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。海南某公司未能提供证据证实其主张，对第三项内容所涉费用不予支持。

综上，二审法院认为一审判决认定基本事实清楚，但判决结果不当，予以纠正。

一、实际施工人是否有权突破合同相对性，直接向发包方提起诉讼？

“实际施工人”并不是一个专业法律术语，但根据相关司法解释及经过法律事务的不断实践，已经有了约定俗成的含义。实际施工人指无效合同的承包人，如非法转包的承包人、违法分包的承包人、没有资质或借用资质并与他人签订建设工程施工合同的承包人等。

而合同相对性原则是合同法的基本原则之一，是指只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。该相对性理论在我国的立法依据为合同法第四十四条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”

由于实际施工人与发包人之间没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资发放，因此，严格按照合同的相对性原则，不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于保护实际施工人及农民工利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释【2004】14号）》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”该条许可实际施工人向发包人主张权利，突破了合同的相对性原则。

在本案中，海南某公司明知李某某与湖南某公司存在挂靠关系，且海南某公司在《和解协议》中自认李某某作为挂靠人的直接结算权，根据司法解释、司法裁判规则，李某某具有独立的诉讼主体资格，能够直接向发包人提起诉讼。

二、被挂靠单位并非工程施工主体，作为发包方明知的被挂靠方，是否需要承担相应的责任？

最高院裁判规则认为，发包方知道或应当知道实际施工人挂靠事实的，发包人与实际施工人产生发承包合同关系，实际施工人有权直接向发包人主张权利，包括工程款及利息的结算、支付，承包人（建筑企业）不承担法律责任。

在本案中，湖南某公司从施工管理、业务对接、款项结算和支付，发包人和实际施工人均未通过湖南某公司，也不经湖南某公司同意，湖南某公司不享有案涉项目任何决策权、施工权、收益权。在海南某公司明知案涉工程实际施工人是李某某的情况下，湖南某公司只是被挂靠人。在明知挂靠且予以发包的情况下，即便存在质量问题，逾期竣工问题，湖南某公司也不应承担责任，而应由挂靠人承担责任。

三、在工程完成竣工验收的情况下，发包人是否可以以工程存在质量问题而不予支付工程款？

《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。第四十九条规定：“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。

在本案中，案涉项目已经完成竣工验收并经过监理、涉及、监督、施工单位及建设单位的共同认可按照工程的现状竣工验收通过。按照相关规定并未必须经过相关部门的备案才能完成竣工验收。李某某已经完成了验收备案的相关工作。此外，海南某公司早已将案涉工程部分房屋对外销售，依照上述规定，应视为案涉工程已完成竣工验收。在案涉工程已通过竣工验收的情况下，海南某公司和李某某应对工程进行结算，海南某公司提出的工程存在质量问题并不能构成其因此不支付工程款的抗辩理由。

本案主要涉及建筑工程施工合同纠纷中常见的问题，发包人基于人情或金钱关系，欲将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，放任或是故意追求实际施工人通过挂靠承揽工程。而在施工后期，可能因为某些原因导致发包人无法按约支付工程价款，造成实际施工人与发包人之间产生纠纷诉至法院。如果仅仅根据合同相对性原则，无法保护实际施工人的合法权益。因此有关司法解释、司法裁判规则特别赋予了实际施工人的突破合同相对性的权利，能够直接向发包人主张权益，依法维护自己的权益。

此外，司法裁判规则还认为在发包人明知实际施工人是挂靠的情形下，给付人为挂靠人，受领给付人为发包人，被借用资质企业仅仅是此种给付关系名义上的中介，发包人与挂靠人均具有受意思表示拘束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系：一方面，由发包人向挂靠人支付工程款；另一方面，由实际施工人履行建设工程施工合同约定的义务。而在这种情况下，借用施工资质的企业不应对案涉工程承担任何责任。

为尽量避免出现上述这种纠纷，建议具有施工资质的建筑施工企业，应谨慎考虑出借资质给无资质的企业或个人用于施工，以免企业转入施工合同纠纷，耗时耗力，承担不必要的责任。