律师代理职工李某诉某幼儿园劳动争议纠纷案

2014年2月春学期开学，某幼儿园聘请李某到其厨房工作，但一直都未与李某签订劳动合同，也未为李某缴交养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险费。

2018年秋学期开学李某上班，负责人却口头通知辞退李某并不再安排上班。某幼儿园支付给李某的工资具体为：2014年春学期950元/月，2014年秋学期1000元/月，2015年春学期1050元/月，2015年秋学期1150元/月，2016年春学期1300元/月，2016年秋学期1350元/月，2017年春学期1550元/月，2017年秋学期1650元/月，2018年春学期开始1675元/月。

李某认为，其与某幼儿园已经形成事实劳动关系，某幼儿园满一年未与其签订书面劳动合同的应当视为签订无固定期限劳动合同，2018年8月底某幼儿园口头通知辞退李某是违反劳动合同法有关规定的，根据《劳动合同法》第八十二条、第八十七条、第四十七条的规定，某幼儿园应当支付其无固定期限劳动合同的工资19950元（1650元/月×6个月+1675元/月×6个月）及支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16625元（最后一年工资总额19950元÷12个月×5个月×2倍）；由于某幼儿园未为其缴纳失业保险，致使其失业后不能享受失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条、第十八条及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》的规定，某幼儿园应支付其32256元（现行的失业保险待遇1344元/月×12个月×2倍）。

因李某与某幼儿园无法协商达成协议，为了维护李某的合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，特向劳动争议仲裁委提出仲裁申请。仲裁委于2018年12月6日作出了驳回李某仲裁请求的裁定。李某不服仲裁裁决依法向法院提起了诉讼。

律师接受李某的委托后，调查、收集了涉案的李某的工资流水及某幼儿园教职工花名册、某幼儿园年检评估报告书等相关的材料，提出如下代理意见：

一、本案中李某从2014年春学期（即2月7日起）开始在某幼儿园工作的事实清楚，证据充分。

李某与某幼儿园均具备建立劳动关系的主体资格，李某从事的是某幼儿园的厨房工作，并接受某幼儿园的监督、指挥、考勤管理，且某幼儿园按月转帐定额支付劳动报酬给李某，这一事实有李某的身份证、民办非企业单位登记证书、办学许可证、银行流水记录、某幼儿园的花名册可以充分证明，且某幼儿园对聘用李某的事实予以确认。因此，本案李某从2014年春学期（即2月7日起）开始在某幼儿园工作的事实是清楚的，证据是充分的，李某与某幼儿园之间存在事实劳动关系应当依法得到确认。

二、某幼儿园应支付双倍工资给李某。

某幼儿园与李某从聘用入职至今也没有与其签订书面的劳动合同，且某幼儿园对这一事实亦予以确认，根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，某幼儿园自2014年2月7日起满一年（2015年2月7日）不与李某签订书面劳动合同的，视为某幼儿园与李某已订立无固定期限的劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，某幼儿园只支付了一倍工资给李某，因此，某幼儿园应当支付无固定期限劳动合同的劳动报酬尚欠的一倍19950元给李某，建议依法支持李某的此项请求。

三、某幼儿园应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16625元给李某。

由于某幼儿园于2018年8月28日口头通知李某不要来上班了，并经李某追问后仍不再安排李某上班，虽然某幼儿园陈述是李某自2018年某幼儿园秋学期开学至今旷工未办理请假手续，但其没有提供任何有效证据予以证明。根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，但某幼儿园在本案起诉后开庭前才出具一份与本案解除劳动关系时间和理由不符的解除或终止劳动关系的证明，明显是违反了《劳动合同法》第五十条的规定的。在起诉时李某提交了某幼儿园教职工花名册，足以证明2018年秋学期开始某幼儿园不再将李某列为其某幼儿园的教职工，即原、某幼儿园已经解除了劳动合同，根据《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，某幼儿园应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16625元给李某，建议依法支持李某的此项请求。

四、某幼儿园应支付32256元的失业保险待遇给李某。

某幼儿园未为李某缴纳失业保险，致使李某失业后不能享受失业保险待遇，且李某已经举出了某幼儿园教职工花名册及金鸡镇富民居委会出具的《证明》，足以证明李某自2018年8月开始无业，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条以及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》的规定，某幼儿园应支付32256元的失业保险待遇给李某。

一审法院判决：

一、确认李某与某幼儿园于2014年2月开始建立劳动合同关系，于2018年8月28日解除劳动合同关系；

二、某幼儿园应一次性支付给李某违法解除劳动合同赔偿金16625元；

三、某幼儿园应支付给李某失业保险损失32256元。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一是双方何时开始存在劳动关系及某幼儿园是否存在违法解除与李某劳动关系；二是某幼儿园应否支付不签订劳动合同的双倍工资、经济赔偿金及失业保险损失给李某的问题。

对以上争议焦点的认定，首先应明确员工与用人单位的举证责任的分配，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，因某幼儿园没有与李某签订书面劳动合同，某幼儿园没有举证证明李某确系2014年3月开始聘用的，应以原告陈述2014年2月开始存在劳动关系为准。同理，某幼儿园辩称自2018年8月之后支付工资给李某及工资标准的问题，因某幼儿园在本院指定的举证期限内未向本院提交该方面的证据，据此应承担举证不能的法律后果。本院以李某陈述领取工资至2018年7月止及2017年秋学期为1650元/月，2018年春学期开始为1675元/月的陈述为准。据此，本院认定李某离职前12个月平均工资为1662.5元。

对于不签订书面劳动合同是否支付双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同实施条例》第七条的规定，某幼儿园应向李某每月支付双倍工资时间为：2014年3月至2015年1月。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，李某最迟应当于2016年1月申请仲裁要求某幼儿园支付不签书面劳动合同双倍工资差额，李某于2018年10月18日申请仲裁，已经超过了一年的仲裁时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十八条规定“法律对仲裁时效有规定的，依其规定；没有规定的，适用诉讼时效。”由于李某申请劳动仲裁已经超过仲裁时效，诉讼时效寄寓于仲裁时效之中，对李某该项请求本院不予支持。

关于李某请求某幼儿园支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16625元的问题。本院现有的证据印证某幼儿园自2018年8月之后不再支付李某工资。某幼儿园辩称李某自己不来上班及自行脱岗，其提供的证据无法印证其这一辩称，本院不予采信。另外对于某幼儿园出具的上班通知和解除劳动合同通知，是李某仲裁后及起诉后才出具的，对其先行解除与李某劳动合同关系不具约束力。据此，本院认定某幼儿园于2018年8月28日口头解除其与李某之间的劳动合同。某幼儿园解除与李某之间的劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定的过失性辞退的情形，也不存在第四十条规定的协商解除劳动合同的情形，据此本院认定某幼儿园属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，结合李某离职前12个月的平均工资为1662.5元，李某在某幼儿园处工作4年7个月（2014年2月至2018年8月），某幼儿园应支付给李某违法解除劳动合同经济赔偿金为1662.5元×5个月×2倍＝16625元。

关于李某请求某幼儿园支付失业保险待遇32256元的问题。某幼儿园未为李某缴纳失业保险，致使李某失业后不能享受失业保险待遇，李某请求某幼儿园支付失业保险待遇赔偿金理由成立，本院予以支持。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条及现行失业保险金发放标准，某幼儿园应该支付给李某失业保险待遇赔偿金为1344元/月×12个月×2倍＝32256元。

本案是典型的劳动争议纠纷，该类案件中作为劳动者，需要充分的证据证明以下问题：一双方建立了劳动关系，建立劳动关系的开始时间；二是已解除劳动关系的证明，解除劳动关系的时间，劳动关系是什么样的方式解除；三是工资收入的证明；四是用人单位是否履行了缴交社保、医保、失保费等的法定义务，解除劳动关系后是否按失业保险办法的规定履行有关责任。

本案中，李某作为劳动者自2014年2月到某幼儿园厨房工作，一直没有签订劳动合同，2015年1月前的工资均是以现金方式支付，2015年1月开始至2018年7月以银行转账方式支付。因某幼儿园答辩和庭审中均承认与李某存在劳动关系，但对建立劳动关系的开始时间在仲裁时认为是自2015年1月，在一审时又承认是2014年3月份开始的，根据某幼儿园陈述前后矛盾且与李某的陈述不符，其应承担举证不能的法律后果。这是上述的第一个问题。

关于第二个问题，现有的证据印证某幼儿园自2018年8月之后不再支付李某工资。某幼儿园辩称李某自己不来上班及自行脱岗，其提供的证据无法印证其这一辩称，不应得到采信。另外对于某幼儿园出具的上班通知和解除劳动合同通知，是李某仲裁后及起诉后才出具的，对其先行解除与李某劳动合同关系不具约束力。因此，可以认定李某与某幼儿园的劳动关系已经解除，且某幼儿园存在违法解除劳动关系的事实。

关于第三个问题，李某已经提供了某幼儿园支付工资的银行流水，虽然2015年工资收入是现金支付，但可以要求某幼儿园提供教职工考勤记录或有关机关（教育部门、食品监督部门）登记保存的材料进行佐证。因此，可以证明李某与某幼儿园存在劳动关系及其工作期间的工资收入的情况。

关于第四个问题，某幼儿园没有履行缴交社保、失保费的法定义务，致使李某解除劳动关系不能享受失业保险待遇，依法应当承担赔偿损失的责任。

综上，作为原告的李某能够充分举证证明上述这些事实，其合法权益就能充分体现并依法得到维护。

通过本案可以清楚地看到，劳动者的合法权益受侵犯时，首先应证明其与用人单位存在劳动关系，建立劳动关系的开始时间和工资收入情况；其次，明确双方的劳动关系是否解除？解除的方式、性质是什么；最后，用人单位是否履行了法定义务、责任？是否存在违法行为？若收集证据不充足，准备不充分，不熟悉劳动法相关法律法规等，往往劳动者的权益就难以保障。因此，建议广大的劳动者在与用人单位建立劳动关系时应保留（存）关于建立劳动关系的证据（比如入职申请表、审批表、出勤记录、工资收入等，并签订书面的劳动合同），如被辞退等方式解除劳动合同的应要求用人单位出具书面证明，并保留其他相关的书面证据予以佐证，并且在协商不成的情况下及时聘请律师指导并在有必要时通过法律途径解决，以免错过诉讼时效，错过最佳的维权时机及收集证据的时机，甚至败诉。