律师代理某环保科技公司诉管某某劳动合同纠纷一审、二审案

2012年3月1日，某环保科技股份有限公司（以下简称“环保公司”）与管某某签订了《劳动合同》，管某某到环保公司担任技术与产品开发中心主任。2012年4月6日，环保公司与管某某签订了《核心岗位竞业限制协议》，对限制的地域、行业、期限、补偿方式以及违约责任进行了约定。同日，双方还签订了《XX环保科技股份有限公司保密协议》。2015年8月27日，环保公司与管某某解除了劳动关系。2016年12月14日，环保公司在国家知识产权局网站发现以管某某作为发明人之一的专利授权公告。后经调查发现，管某某于离职当日就成立了与环保公司处于同行业的某环境科技有限公司并担任其法定代表人。管某某的行为严重违反了《核心岗位竞业限制协议》，并造成了环保公司的巨大损失。

环保公司为了维护自身的合法权益，依法提起诉讼，经石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁、石家庄高新技术产业开发区人民法院一审及石家庄市中级人民法院二审，该案已审结。

律师作为环保公司的代理人发表如下代理意见：

一、环保公司与管某某签署有合法有效的竞业限制协议。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。

管某某入职后，环保公司与其签订了合法有效的《核心岗位竞业限制协议》（以下称《竞业限制协议》），明确约定了管某某不得从事的竞业行为的种类、限制期限、限制行业、限制地域、补偿与支付、违约责任等内容。上述内容均由环保公司与管某某协商确定，且上述约定不存在违反法律、法规规定的情形。

（一）管某某属于竞业限制人员。

2012年3月1日，管某某到环保公司工作，担任技术与产品开发中心主任一职，属于环保公司的高级技术人员，且环保公司、管某某签订了《XX环保科技股份有限公司保密协议》，管某某负有法律规定与合同约定的保密义务，因此，属于法律规定的竞业限制人员。

（二）《竞业限制协议》约定的竞业限制范围符合法律规定。

《竞业限制协议》第三条明确约定了竞业限制的范围，即：与环保公司相竞争的业务，应理解为与环保公司相同或相似的经营领域，包括但不限于：环保监测行业，包括实验室监测、便携式监测、在线自动监测等行业；过程监测行业（指环保行业）；应急监测行业（指环保行业）。

根据环保公司《营业执照》关于经营范围的记载，环保公司的经营范围包括环境监测仪器的维修、运营服务；环保工程、环境检测；环境监测设备的销售等。

由此可知，竞业限制范围为环保公司经营范围内的内容。

（三）《竞业限制协议》约定的竞业限制地域符合法律规定。

《竞业限制协议》第四条约定：管某某承担竞业限制义务的地域范围，包括管某某参与本协议规定的竞业限制行为时，环保公司实际开展经营活动以及正在筹备经营的省（市、自治区、特别行政区）。

上述约定，并不违反法律的禁止性规定。

（四）《竞业限制协议》约定的竞业限制期限符合符合法律规定。

《劳动合同法》第二十四条第二款规定：在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。

《竞业限制协议》第二条约定：竞业限制的期限包括合同履行期间及合同终止后两年内。该约定未超过法律规定的劳动合同解除或终止后不得超过2年的法律规定。

（五）竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿，或约定的竞业限制经济补偿给付标准、给付方式不符合《劳动合同法》第二十三条的倡导性规定的，不能导致竞业限制协议无效或部分无效。

理由如下：

1.《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。上述规定中，用了“可以”，而非“应当”。由此可知，该规定为倡导性规定，而非强制性规定。是否给付经济补偿，给付经济补偿标准以及如何给付经济补偿，完全由劳动者与用人单位自主协商。

2.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下称“司法解释（四）”）第六条规定的“劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”的标准，仅仅适用于“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，且劳动者履行了竞业限制义务”而向人民法院主张要求用人单位予以补偿的情形。

3.没有任何法律、法规规定：在竞业限制协议中未约定经济补偿或约定经济补偿标准、给付方式不符合法律的倡导性规定而导致竞业限制协议无效。相反，“司法解释（四）”第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。从上述规定可知：“司法解释（四）”明确肯定了未约定经济补偿情形下，竞业限制协议的有效性。

4.竞业限制经济补偿条款，属于可补充约定的情形。

二、环保公司按照竞业限制协议的约定，向管某某支付了竞业限制经济补偿。

在劳动合同履行期限内，环保公司按照竞业限制协议约定的标准，向管某某支付了经济补偿，该经济补偿支付标准和支付方式并不违反法律规定。

三、管某某违反了竞业限制协议。

管某某在环保公司离职前，就着手设立从事与环保公司处于竞争行业的某环境科技有限公司（以下称“环境公司”）。其作为出资人的“环境公司”于2015年8月10日取得《企业名称预先核准通知书》，并作为该公司的法定代表人于2015年8月19日向公司登记机关提出设立申请并出具了承诺书，之后，于2015年8月27日自环保公司离职。

2016年5月10日，环境公司递交了“空气检测仪”的实用新型专利申请，发明人包括管某某，并于2016年12月14日获得了该实用新型专利。该专利技术应用领域为环保公司主营业务，且为竞业限制协议所约定的限制行业。

在2017年7月份的某市环境保护局某市环境空气质量智能监控及解析系统平台项目公开招标中，环境公司作为环保公司的竞争对手参加投标并中标，此次招投标活动中，环保公司名列第二名。

综上，无论管某某组建环境公司的时间，还是其所组建公司与环保公司同时竞争投标并中标的时间，均在竞业限制协议约定的限制期限之内；管某某从事的行为，也属于竞业限制协议约定禁止的与《劳动合同法》法定禁止的与环保公司竞争的行为；管某某所从事的行业，也属于竞业限制协议所约定的限制行业；管某某所参与竞争的地域，也属于竞业限制协议所约定的限制地域。

四、环保公司未给付竞业限制经济补偿或未按照法律倡导性规定标准或方式给付竞业限制经济补偿，并不能免除管某某的竞业限制义务。

理由如下：

1.如前所述，竞业限制经济补偿在劳动合同解除或终止后按月给付的规定，属于《劳动合同法》的倡导性条款，并非强制性条款。

2.如前所述，“劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%”的标准，仅仅适用于“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，且劳动者履行了竞业限制义务”而向人民法院主张要求用人单位予以补偿的情形，并不适用于劳动者与用人单位对竞业限制经济补偿有约定的情形。

3.在有竞业限制约定的情况下，法律或司法解释，并未对劳动者履行竞业限制义务设置任何前提条件。

《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反......竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。

《劳动合同法》第二十三条规定“......劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。

“司法解释（四）”第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务......人民法院应予以支持”。第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。

从上述规定可知，劳动者履行竞业限制义务，并不以用人单位支付经济补偿为前提。

4.管某某解除竞业限制约定，应当履行必要的法律程序。

《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。第96条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。

“司法解释（四）”第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。

从上述法律和司法解释的规定来看，管某某可通过两种途径解除竞业限制约定，一是催告之后的通知解除；二是诉讼解除。未履行上述法律程序的，管某某不得解除竞业限制约定，不能免除其竞业限制义务。管某某并未采取上述任何一种法定途径解除竞业限制约定。

同时，《竞业限制协议》第五条约定：环保公司不按时支付经济补偿，管某某可以向劳动部门申诉，超过期限仍未解决的，管某某不再承担竞业限制义务，否则，不得免除管某某承担的竞业限制义务。管某某并未按照约定，向劳动部门申诉主张经济补偿。

5.司法解释规定了管某某主张经济补偿的救济渠道，其怠于行使，属于对权利的放弃。

经济补偿，属于管某某的权利，就权利的法律属性来讲，可放弃、可转让（基于人身关系的权利除外）；竞业限制，属于管某某的义务，就义务的法律属性来讲，除非经过权利人同意或必经法定程序，不可放弃，不可转让。

“司法解释（四）”第六条、第七条，规定了管某某主张经济补偿的救济途径，其怠于行使，属于对权利的放弃，放弃权利，不能成为其免除竞业限制义务的理由。

6.管某某并不具有合同履行抗辩权。

在环保公司未按照法律倡导的方式支付经济补偿的情形下，管某某不具有合同履行抗辩权。理由是，第一，竞业限制，属于不作为义务，且管某某为环保公司的高级技术人员，其一旦利用其掌握的商业秘密，往往具有不可挽回性，会造成环保公司商业秘密的完全公开化；第二，不支持管某某的履行抗辩权，并不会给其造成不利影响，其完全可以按照法定途径予以救济。

五、管某某违反竞业限制约定，应当按照《劳动合同法》的规定和《竞业限制协议》的约定承担违约责任。

《劳动合同法》第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”。

竞业限制协议第八条规定：管某某违反竞业限制义务的，应当返还全部竞业限制补偿，并补偿环保公司因此所遭受的全部损失。赔偿损失的数额，为管某某违约所获得的利益，或者环保公司所受到的损失。

在2017年7月份的某市环境保护局某市环境空气质量智能监控及解析系统平台项目公开招标中环境作为环保公司的竞争对手参加投标并中标，此次招投标活动中，环保公司名列第二名。如没有环境公司参与竞争，环保公司会顺利中标。因此，正是管某某违反竞业限制义务，导致环保公司巨大的经济损失。按照环保公司此次报价990万元并结合环保公司2016年的经营净利润率计算，环保公司经济损失为1794870元。该损失为环保公司的实际损失，而并非预期利益损失。

综上，环保公司的诉讼请求应当得到支持。

2018年1月22日，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会作出石劳人裁字（2017）第837-3号裁决书，裁决如下：“一、确认被申请人管某某违反了竞业限制协议；二、驳回申请人的其他仲裁请求”。

2018年5月7日，石家庄高新技术产业开发区人民法院作出（2018）冀0191民初319号民事判决书，判决如下：“一、被告管某某违反了与原告某环保科技股份有限公司约定的竞业限制义务；二、驳回原告某环保科技股份有限公司的其他诉讼请求”。2018年11月5日，石家庄市中级人民法院作出（2018）冀01民终10003号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。

1、石劳人裁字（2017）第837-3号裁决书

2、（2018）冀0191民初319号民事判决书

3、（2018）冀01民终10003号民事判决书

该案中，管某某作为环保公司的技术与产品开发中心主任属于《劳动合同法》第二十条规定中的高级技术人员，而且双方签订了《保密协议》，是负有竞业限制义务的人员。双方签订的《竞业限制协议》对竞业限制的范围、地域、期限具体明确，符合法律规定。《劳动合同法》第二十三条关于竞业限制经济补偿金的规定属于倡导性规定，竞业限制协议中未约定竞业限制经济补偿，或约定的竞业限制经济补偿给付标准、给付方式不符合该规定的，并不能导致竞业限制协议无效或部分无效。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条也规定了未约定竞业限制经济补偿金和不支付竞业限制补偿金的救济途径。

管某某作为高级技术人员，在离职前就着手设立与环保公司处于竞争行业的某环境科技有限公司；离职后，在竞业限制协议约定限制行业内申请专利技术应用，并作为环保公司的竞争对手参与投标。其种种行为均违反了竞业限制义务。

环保公司未给付管某某竞业限制经济补偿或未按照法律倡导性规定标准或方式给付竞业限制经济补偿金，并不能免除管某某的竞业限制义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条规定了管某某主张经济补偿的救济途径，其怠于行使，属于对权利的放弃，放弃权利，不能成为其免除竞业限制义务的理由。

通过承办该案，感受颇多，提出几点关于竞业限制方面的建议：

一、关于主体方面，《劳动合同法》第二十条规定“限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。高级管理人员、高级技术人员可以通过职务来进行区分，但其他负有保密义务的人员，应通过与其签订《保密协议》，并结合工作内容来进行综合认定。

二、关于范围、地域、期限等方面，应当具体明确，且不得违反法律、法规的规定。

三、关于时效性，竞业限制纠纷案件属于劳动仲裁前置案件，应注意仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

四、关于违约金的约定，应当约定一个具体明确的数额，在诉讼中会由裁判者结合违反竞业限制的情形、程度、离职前的工资、造成的影响和损失等方面来进行调整，以防止无法举证实际损失，不被支持的情况发生。

五、劳动者在用人单位不支付竞业限制经济补偿时，应及时维权，索要经济补偿金或者解除竞业限制协议，怠于行使相关权利，也不会免除承担竞业限制的义务。