律师代理张某诉某房地产公司商品房预售合同纠纷案

2016年11月6日，张某（原告）与北京某房地产开发有限公司（简称房产公司或被告）双方签订了《北京市商品房预售合同》，合同约定：房产公司将位于平谷区马坊工业区西区185号7#住宅楼XXXX号房屋出售给张某，该房的套内建筑面积为63.47平方米，每平方米价格为22798.44元，房屋总款为1447017元，被告在2017年8月30日前交付该房，逾期则被告按日向张某支付已付房款万分之三的违约金。同时，房产公司还捆绑销售了地下室，地下室价款为85436元。合同签订后，张某按照合同约定支付了全部购房款，但是房产公司并未按照合同约定按时交房，导致张某不能入住。张某向法院提起诉讼，提出如下诉讼请求：请求判令被告房产公司支付原告自2017年8月31日至被告实际交房之日的逾期交房违约金（暂计算到2018年1月15日为62984元）

律师代理张某发表如下代理意见：

张某与房产公司签订的《北京市商品房预售合同》系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。依据双方当事人签订的商品房预售合同，房产公司作为出卖人理应在2017年8月30日前向买受人交付房屋。房产公司未能依约履行交房义务，系属违约，理由如下。

第一，依原被告双方所签商品房预售合同后附件十《补充协议》第五条第2款关于“出卖人由于不可抗力的原因或政府审批方面的原因不能按《预售合同》第十二条第（一）款约定日期交房的，出卖人应该在该等事件发生之日起30日内告知买受人，出卖人可据实予以延期，并且不承担违约责任”之约定，系房产公司提供的单方面免除自己责任的格式条款，上述内容明显加重了对方的责任，并排除了对方的主要权利，内容明显不公平、不合理，且房产公司也未能提供证据证明其已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明，为此上述条款无效。第二，原被告双方签订的商品房预售合同约定，房屋交付时应已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书、满足出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件等。但涉案房屋的燃气在2018年4月时尚未达到交付使用条件，张某在涉案房屋不符合收房条件时，有权拒绝接收房屋。综上，房产公司逾期交付房屋，

基于上述理由，首先，房产公司应承担如下违约责任：（一）根据双方签订的14条第1款第1项之规定，逾期交房在60日内的，按照已付房款的万分之三支付违约金。（二）超过60日的，仍应按照万分之三的比例进行支付。

其次，原告的损失不仅仅表现为租金损失，而是资金被占用的利息损失，占有，使用，收益，处分的损失。各地司法实践对此观点也不统一，主要存在两种方式：一是以同期银行贷款利息为标准确定损失数额;二是按同地段租金标准确定损失数额，如清浦法院审理的涉万诚公司案件中，判决书关于实际损失的认定表述为：原告所交的房款若由原告占有，原告应有相应的利息收益，即原告的损失主要表现为利息损失。

每个买受人购房目的、自身情况等因素的不同，决定了其实际损失必然也不一样，按同地段租金标准确定损失数额的前提为买受人购买商品房的目的是出租而并非居住。因此，所有案件都采用此种方式认定实际损失，其合理性值得商榷。实践中，也为绝大部分案件当事人所认可。

在合同中已经约定“损失赔偿额计算方法”的情况下，不应适用上述司法解释中关于按租金标准确定实际损失的规定。此外，买受人的损失从一个角度上看是利息损失，另一个角度上看是租金损失，当然二者不能并用，对于两者角度都存在的损失，可以就高不就低的原则，理由是，两种损失都是真实存在的，原告交了房款，迟延交付房屋，被告占用原告的资金，当这种损失真实存在的情况下，又高于房租损失的情况下，应该按照此标准进行赔偿，更好的保护买受人的利益。

再次，违约金不能调整，双方当事人关于逾期交房违约金的约定，是双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。

双方当事人关于逾期交房违约金的约定，是双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，该司法解释的立法本意是在没有违约金约定的情况下给了一个计算损失的标准，而在有违约金约定的情形时就不能简单适用房屋租金标准确定逾期交房的损失。开发商逾期交房，购房者丧失的是占有、使用、收益该房屋的多种权益，不仅仅只是房屋租金损失，所以在合同有违约金约定的情况下，不应该简单地直接用约定的违约金跟同期同地段同类房屋租金相比较来认定违约金是否过分高于造成的损失。同时，我国合同法上的违约金具有弥补损失和兼具惩罚性的双重功能，结合原告已按照合同约定全面履行了自己的义务及在本案中并无任何过错等具体情形，根据公平原则和诚实信用原则，本案以已付房款为本金按日万分之三计算逾期交房违约金的标准并不明显过高。

最后，被告对逾期交房抗辩无任何事实和法律依据 。

1、根据补充协议第五条第二款不可抗力或者政府审批，应该自发生之日30日内告知（根据补充协议第十三条规定，应该书面邮寄告知）买受人，开发商未告知买受人存在规划变更的情形，也未提交任何证明，以上事实证明不存不可抗力额政府审批的情形。

2、电力规划导致迟延交房的理由不存在。

第一，根据被告方提交的建设工程竣工测量成果报告显示，被告的配电室在2017年6月早已经竣工完毕，在2017年6月之前被告的配电室早已达标，配电室面积为192.46平方米，此时距离交付房屋日期2017年8月31日还差2个月，并不构成被告迟延交付房屋的理由。

被告还辩称，配电室是建成了，但是配电设施未进入。该项辩称也是不符合逻辑，也是错误的。

法院可以推断，被告早已将规划变更为192.46平方米，否则不可能在2017年6月将符合规划的配电室之前竣工完成。既然被告早已经将规划变更完成，其在规划之时，就早已经明知，其应该及时考虑安排配电设备的问题，因此导致的迟延房屋也应该由被告承担责任。况且从根本上说，此条抗辩不能构成合同约定的政府审批的原因、也不符合法律规定的迟延交付房屋的理由。

3、本案中不存在被告称的因为法律的出台，导致政府审批原因不能及时交付房屋。

被告辩称，因为法律规范配电室必须在150-180平方米，导致自己规划变更逾期交房。事实上，被告自己提交的证据显示，《10KV及以下配电网建设技术规范》已经于2015年5月1日实施，早于双方签订的合同达1年半之久，不能构成被告逾期交房的理由。被告仍然将规划中的配电室设计成6平方米，只能说明被告自己不专业，或者是委托的设计不专业，责任不能由原告承担，被告也不能因此逾期交房。

4、燃气的问题

属于燃气公司和被告的问题，因为燃气公司的逾期，被告可以追究燃气公司的额违约责任，合同的主体是被告，并非燃气公司。况且，在2016年3月28日，也就是合同签订之前，北京市人民政府办公厅关于印发 《2016年北京市农村地区村庄“煤改清洁能源” 和“减煤换煤”工作方案》的通知。

一审法院认为，被告房产公司支付原告张某违约金45147元。张某主张因房产公司违约，造成的损失包括租金损失、房款利息损失以及占有、使用、收益的损失等。由于张某就其损失未向法院院提供证据予以证实，法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，并结合本案实际情况，对房产公司应支付给张某的违约金数额进行了酌情调整。被告不服，上诉至二审法院，由于案件事实清楚，证据确实充分，一审法院判决处理并无不当，二审法院对一审判决予以维持。

北京市第三中级人民法院（2018）京03民终9714号。

本案的争议焦点有两点，一、房产公司是否存在违约行为，应当承担违约责任；二、房产公司如须支付违约金，该金额是否应予酌减及酌减幅度。

针对争议焦点一，房产公司上诉主张逾期交房系政府审批原因导致，按照协议约定房产公司不应承担违约责任。依据双方当事人签订的商品房预售合同，房产公司作为出卖人理应在2017年8月30日前向买受人交付房屋。房产公司未能依约履行交房义务，其行为系属违约。

房产公司依据《北京市商品房预售合同》附件十即补充协议第五条第2款关于“出卖人由于不可抗力的原因或政府审批方面的原因不能按《预售合同》第十二条第（一）款约定日期交房的，出卖人应该在该等事件发生之日起30日内告知买受人，出卖人可据实予以延期，并且不承担违约责任”之约定，上诉主张免除其违约责任。对此，首先，房产公司并未提供有效证据证明其逾期交房是由于政府审批原因所致；其次，房产公司所主张的政府审批原因，在交房期限届满前已发生，而现有证据不足以证明房产公司将有关情况及时告知买受人。同时鉴于该条约定内容系房产公司提供的单方面免除自身责任的格式条款，但房产公司并未能提供证据证明其已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求对该条款予以说明。故综合上述因素，房产公司关于不应承担违约责任的上诉主张，缺乏依据，其应当就逾期交房承担相应的违约责任。

针对争议焦点二，张某上诉主张应当按照合同约定的日万分之三标准支付违约金，不应予以酌减；而房产公司则主张一审判决的违约金标准过高。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，张某主张迟延交房造成的损失包括租金损失、房款利息损失以及占有、使用、收益的损失等，但并未就其损失提供充分证据予以证实。一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，并结合本案实际情况，对房产公司应支付的违约金数额酌情调整，即按照日万分之二的标准判令违约金。

1.  依法成立的合同具有法律拘束力，当事人均应信守，严格按照合同约定行使权利、履行义务。

2.  当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。