律师代理某区行政执法局、某区人民政府参与某文化公司对其行政处罚提起行政诉讼案

某区市场监督管理局执法人员在对长沙某文化传播有限公司（以下简称“某文化公司”）的检查中指出了某文化公司广告中使用的地图不符合相关法律规定的要求，某文化公司立即进行了整改。后某区行政执法局中队执法人员根据某区市场监督管理局线索移送单及相关举报材料，对某文化公司经营场所进行执法检查。经核查，某文化公司网站的《XX音乐全国校区分布》宣传广告中使用的“中华人民共和国地图”为不符合国家法律规定的规范地图（1.漏绘我国钓鱼岛、赤尾岛、南海诸岛等重要岛屿；2.漏绘我国南海诸岛归属范围线及中日海上岛屿归属范围线；3.无审图号），由其公司支付4500元制作费请人制作。某区行政执法局作出《行政处罚决定书》罚款20万元。某文化公司不服向某区人民政府提出行政复议，某区人民政府作出《行政复议决定书》维持了某区行政执法局《行政处罚决定书》。某文化公司向某铁路运输法院提起诉讼请求撤销上述两份决定书。

一、某文化公司在官网发布使用有缺失中国地图的行为，是否适用《中华人民共和国广告法》；

二、本案案涉的《行政处罚决定书》处罚幅度是否得当。

相较于刑事和民事案件，行政案件具有多样性、多发性及发展性的特点，在行政处罚领域涉及各个不同的政府部门，结合本案代理的流程，进行部分整理。

确定案由。行政案件案由是行政案件的核心组成部分，主要用于明确被诉对象、区分案件性质、提示法律适用、引导当事人正确行使诉讼权利等。本案中，行政复议机关维持原行政行为，行政复议机关和原行政行为作出机关是共同被告，暨本案案件案由表述为“某文化公司诉某区行政执法局、某区人民政府行政处罚及行政复议”。

审查程序。程序是实体正义的重要保障，行政诉讼中的全面审查原则系当对被诉行政行为的事实根据、法律依据、行政程序、职责权限等各方面进行合法性审查，不受诉讼请求和理由的拘束。程序不合法是足以推翻行政处罚决定书、复议决定书和判决文书的重要理由，因此在诉讼过程中程序的作用至关重要。本案中，关于程序的审查依据主要是《湖南省行政程序规定》《市场监督管理行政处罚程序规定》，在此不做过多展开。

查明事实。事实是诉讼的基础，从法律上讲所主张的事实必须有客观证据予以证明，因此在实践中就会出现客观事实与法律事实不一致的情况，诉讼中所要达到的是法律事实趋向于客观事实，但争议的过程必将产生事实的差异，因此必须明确诉争双方关于事实叙述的主要差异点及由此产生的法律后果。本案中，湖南省测绘产品质量监督检验授权站作出技术鉴定意见，某文化公司通过公司网站，发布了含“中华人民共和国地图”的《XX音乐全国校区分布》的广告，某文化公司发布的广告引用中国地图存在的主要问题有：1.漏绘我国钓鱼岛、赤尾岛、南海诸岛等重要岛屿；2.漏绘我国南海诸岛归属范围线及中日海上岛屿归属范围线；3.无审图号。

完全抗辩，抗辩主要是法律适用的抗辩，在上述案由及事实确定的情况下，在充分了解案情跟相关法律的情况下，对案件的整体把控和梳理的过程。因为该案已经在某区人民政府经过复议程序，诉讼过程中已经形成较为明晰的抗辩思路，故在提交书面材料时基本达到了1.代理词全面准确地反映诉讼过程；2.代理词对案件事实地内容及认定过程足够客观；3.代理词地说理论证不存在实质和形式上的欠缺；4.代理词引用的法律条文准确规范；5.代理词表述严谨；6.代理词的层次性和逻辑性清晰。

某文化公司诉某区行政执法局、某区人民政府行政处罚及行政复议一案，在某铁路运输法院开庭后，某文化公司自愿申请撤回起诉，案涉《行政处罚决定书》已生效。

一、根据《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”该条明确了广告的概念。根据某文化公司网站显示内容，其提供的服务是文化活动的组织与策划；教育咨询（不含培训、托管）；乐器维修、调试；文化艺术咨询服务；乐器的销售等。“一定媒介”就是某文化公司的自设网站。根据广告法的释义，广告宣传的“媒介和形式”通常包括广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告设施等，但不限于这些范围。某文化公司的宣传形式与内容符合《广告法》规定的推销自己的服务和一定媒介的要求。
    本案中，某文化公司的违法行为属于间接宣传。人大常委会法制工作委员会经济法室对《广告法》第二条的释义为：“广告的目的是推销商品或服务，不以推销为目的的介绍，不属于本法的调整范围。这里的介绍，包括直接介绍和间接介绍，也包括对企业形象进行宣传等的简介宣传，通过简介宣传，目的仍然是使消费者认可企业，购买其商品或者服务。”本案某文化公司在网站中对公司门店分布图等方面的宣传，属于对企业形象进行的宣传，构成《广告法》释义中所说的间接介绍。而且，当某文化公司网站中对公司门店分布图的宣传，实质是利用网站宣传对公司自身实力进行展示，终极目的是提升企业形象，实现服务或沟通功能，让更多消费者认可并购买其提供的服务。

二、某文化公司发布损害国家的尊严及利益的广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（四）项的规定：“广告不得由下列情形：（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密。”构成了广告主发布损害国家的尊严及利益的广告的行为。

依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。”

再依据《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第四章九十六项的规定：“依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的行政处罚 （二）裁量基准：“1.广告费用5万元以下的，责令停止发布广告，并处以20万元以上40 万元以下的罚款，同时没收广告经营者、广告发布者广告费用。”本案中某文化公司对案涉信息花费制作费4500元，参照上述《裁量权基准》关于广告费用5万元以下的罚款基准，同时综合申请人的违法情节、违法行为涉及到侵害国家尊严和利益等因素，罚款20万元已给予了某文化公司从轻处罚。

因广告宣传中使用不完整或者不正确的地图被处罚的案件，涉及损害国家的尊严或者利益，应当予以重视。

一、积极推行政府法律顾问制度，目的是为了规范政府行为，保障政府科学决策与民主决策，提高政府依法行政的能力和水平。笔者认为，法律顾问应当为党政机关重大决策、重大行政行为提供法律意见；法律顾问应当参与法律法规规章草案、党内法规草案和规范性文件送审稿的起草、论证；法律顾问应当参与合作项目的洽谈、协助起草、修改重要的法律文书或者以党政机关为一方当事人的重大合同；法律顾问应当为处置涉法涉诉案件、信访案件和重大突发事件等提供法律服务；法律顾问应当参与处理行政复议、诉讼、仲裁等法律事务等。

二、互联网广告，在使用地图方面，企业主或广告业者更应该具有基本的版图意识。