律师代理香港某公司诉长沙某公司销售代理合同纠纷一审案

原告称：原告香港公司与被告长沙公司于2001年4月26日签订了一份《商业街项目总代理销售合同》（简称《代理销售合同》），全权委托原告香港公司对长沙市商业街项目独家进行整合营销、销售执行（含租赁）、广告代理等有关事宜。在《代理销售合同》中约定了被告长沙公司按项目房地产销售额的1%向原告香港公司支付代理费，以及被告保证原告的总代理费按不低于总面积的75%结算销售量。上述约定让被告实现了在项目启动阶段只需支付极低的代理费用就可回收大量的销售资金加快项目建设进度，同时，为了保障原告的合法权益，《代理销售合同》还约定了“甲乙不得无故单方终止合同、合同期限自合同签订之日起至公开发售后24个月”等条款。《代理销售合同》签订后，原告如约履行了各项义务并取得良好的销售业绩，被告也以支付往来款的名义通过原告的关联企业某山庄有限公司（简称山庄公司）向原告支付了部分销售代理费280万元，在被告单方终止合同之日，被告尚欠原告销售代理费864981.30元，以及被告已出租面积和合作经营销售面积的代理费，而且拒绝按总代理费不低于总面积的75%结算（价格以每层实际成交额均价计算）。2002年4月，被告未经原告同意擅自与XX公司另行订立了《房地产代理销售及招租合同》并单方终止《代理销售合同》，被告的行为已严重违约，违背了诚实信用原则，也使得原告未获得预期利益及已完成的出租和合作经营面积的销售代理费等共15436472元。原告一再要求被告依约履行合同，但被告不按照“代理销售合同”中约定的义务履行，由此酿成纠纷。为保护原告的合法权益，根据法律规定，提起诉讼。

原告香港公司向法院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告立即向原告支付尚欠的销售代理费864981.3元；2、请求法院判令被告立即向原告支付预期利益即未结算出租面积及合作经营面积的代理费1000万元；3、请求法院判令被告承担全部诉讼费用。举证期限内，原告香港公司申请将第二项诉讼请求金额1000万元变更为15436472元。

被告长沙公司委托我所律师代理其应诉，一审判决驳回原告香港公司全部诉讼请求。

作为本案被告的代理律师我们认为，本案系涉外房地产销售代理费合同纠纷，主要争议焦点为原告诉求是否已经超过法定的诉讼时效、合同是否实际履行以及原告法定代表人是否存在恶意串通。具体而言：

一、原告诉被告合同纠纷已过诉讼时效

1、原告未在合同到期之日两年内向被告主张过权利，其诉讼时效已过。

被告与原告于2001年5月28-29日签订了《商业街项目总代理销售合同》（以下简称“代理销售合同”），代理销售合同中明确约定“合作期限自签订协议之日起至公开发售后24个月”。关于公开发售时间的界定,合同中约定“乙方（原告）必须在6月30日前完成销售前期所有准备工作（包括销售人员的培训），如因甲方原因可以顺延”。明确要求原告于2001年6月30日前完成工作，可视为2001年 6月30日为公开发售日，由此可推断被告与原告的合作期限为2001年6月30日至2003年6月29日。原告就此合同纠纷主张权利的诉讼时效应该至2005年6月29日终止。

2、原告认为被告于2005年8月2日向港X公司及其法定代表人邱某某发出《关于东厢项目款项确认及有关问题的函》系被告承认原告正常履行合同且被告自认只支付了280万元代理费的事实，以此函件来证明被告自认债权，故需要重新计算诉讼时效。代理人认为：函件与本案没有关联性，不应作为本案的证据，被告并未就本案争议合同向原告作出确认债权和任何其他承诺。

（1）从上述函件送达主体上来看：该函件抬头明确写明“港X公司并邱某某先生”，且邱某某系港X有限公司的法人代表，致函主体并不是本案中的原告香港公司。在本案中，原告香港公司不能以被告发出给他人的函件，以此认定被告自认对原告债权，并重新计算诉讼时效。

（2）结合当时具体情况来看：当时港X有限公司和邱某某扣压了大量的被告的财务资料及公章，当时所有的财务部门均由邱某某控制，而邱某某原系被告的法定代表人。该函件系被告收到港X公司移交资料后对其中部分资料的问询函。

（3）上述函件内容上来看：该函件并非对香港公司的承诺函或对账函，被告未对原告作出任何确认债权的意思表示。在该函件中明确载明系对港X公司2005年5月13日移交的资料和凭证进行的询问，在该函件第六条所载明的“西厢商铺销售代理费3664981元”仅是港X公司单方面提供的票据核算得出，并不是结算，也不是被告自认支付销售代理的事实。被告长沙公司至今仍保留向港X公司追回上述款项的权利。

3、原告于2007年至2015年间向被告主张权利的信函中也存在超过2年诉讼时效的情况；且其向被告邮寄的债权文书均被退回，均不具备中断诉讼时效的法律效力。

从2007年3月7日和2009年12月29日，原告分别邮寄债权文件，但该两份邮寄文件，时间间隔也已经超过了两年。即使按照原告自己提供的证据来看，原告向被告主张权利也存在间隔超过两年，原告的诉请已经明显超过诉讼时效。其中虽然2008年建设厅行政回复，虽然有内容涉及到本案，但投诉主体是并不是原告香港公司，而是兆X公司。另建设厅的行政回复函回复的主体也不是原告香港公司，建设厅的行政回复函不能作为时效中断的证据(详见原告证据9、10、11）。

直至原告向法院提出诉讼中间又间隔了7年，虽然原告在这7年都向被告邮寄过债权文书，但是以上邮件被告并未收到或者以被告拒签被全部退回。所以原告并没有诉讼时效中断的事由。

二、原告不可能履行本合同，实际上也未实际履行本合同

原告自《销售代理合同》签订后，未曾实际履行本合同约定的义务。

1、从主体上资格上来看，原告无相应资质。

《城市房地产管理法》第58条第三款规定“设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。”《商品房销售管理办法》2001年建设部88号令第四章关于销售代理的相关规定为“房地产开发企业委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。”根据我国法律以上的规定，外国公司不能直接在中国境内进行房地产中介经营活动，而是需要在我国境内通过成立分支机构的方式从事经营活动。原告系外国公司，在我国境内无相应的分支机构，也无相关办事处等办公场所，且其不具备房地产代理销售的相应资质，根本没有能力履行《代理销售合同》。

2、原告没有履行合同上约定的相关义务

原告仅仅提供几张所谓的“销售策划图纸”，就证明其履行合同的事实，本代理人认为这与客观事实不符：

（1）原告提供证据均为复印件、打印件，被告对其证据的真实性、合法性、关联性均有异议。代理人认为原告提交相关缺乏证据一般形式要件，其相关书面证据均不能作为本案认定客观事实的依据。

（2）根据《项目总代理销售合同》第二条规定委托内容，委托内容包括：进行项目市场背景环境调研；进行目标消费群体调研和细分等等十个方面，而前几项目就需要大量的调查工作，需要形成大量的文件，而在原告提交的证据中根本没有相关内容。而客观实际情况是原告自己不能，也无力履行《项目总代理销售合同》，《项目总代理销售合同》只是原法人代表与原告掏空公司资产的一个形式而已。

（3）原告的证人证言反证了原告没有实际履行

首先，原告的三位证人均与原告有利害关系，均系黄某某、邱某某控制公司的员工。其证人证言不能作为本案认定客观事实的依据。

其二，原告三位证人证言并没有相关原告履行涉案合同履行的内容。但根据法庭要求，被告提交相关华侨大厦使用场所的费用清单，该财务清单反证了是由被告直接租用华侨大厦场所进行拆迁工作，与原告无任何关系。

其三，原告证人证言证实在华侨大厦场所看到了相关销售模型，但根据被告提交的证据，该销售模型均是由被告自行完成，与原告无关。

3、原告存在恶意串通掏空被告资产。

被告原法定代表人邱某某与原告法定代表人黄某某系夫妻关系，《项目总代理销售合同》的签订，本就在原法定代表人邱某某控制被告期间，当时被告长沙公司人、财、事均由被告原法定代表人控制，《项目总代理销售合同》中约定的绝大部分内容早在该合同签订之前，就已经由XX益公司完成，从正常的逻辑上讲，被告不可能就已经完成的工作内容，再签订一份协议，重复支付相关费用。原告其用意就是利用《项目总代理销售合同》和关联公司以往来款的方式来掏空被告公司资产。

综上，代理人认为原告未实际履行《项目总代理销售合同》，且诉求已经超过了法定的诉讼时效，请法院驳回原告的诉讼请求！

一审法院判决，驳回原告香港公司一审全部诉讼请求。

本院认为，本案原告系英属维京群岛成立的公司，故本案为涉外合同纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，当事人可以协议选择处理合同争议所适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律；《代理销售合同》未约定争议所适用的法律，但该合同所涉标的项目及委托事项均在中华人民共和国境内，与中华人民共和国法律联系最为密切。因此，本案适用的准据法为中华人民共和国法律。结合双方当事人的陈述，各方争议的焦点在于：一、《代理销售合同》的履行情况及被告是否应承担原告所主张的违约责任；二、本案中原告的起诉是否已过诉讼时效。

一、《代理销售合同》的履行情况及被告是否应承担违约责任。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条之规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《代理销售合同》是委托合同，被告长沙公司系合同约定的委托人，原告香港公司是约定的受托人，如合同成立且有效，原告应当根据委托人被告长沙公司的委托，履行受托义务，进行代理销售。合同约定的委托事项为“开发建设之步行商业街项目的全程营销策划、销售执行（含租赁）及广告代理等与销售有关的事项”。庭审中，原告明确委托项目范围进一步明确为“商业街东、西厢共4层楼全部面积”。经查，原告与案外人创X公司签订《商业街项目全程整合营销及销售执行合同》约定的委托内容为“全程营销策划、销售执行（含租赁）及广告代理等与销售有关的事项”。其中关于销售代理以及执行的部分，2002年8月26日，被告长沙公司另行与创X公司直接签订了一份《商业街销售顾问代理合同》，将“商业街项目”一、二层商铺（不含大卖场）及自有客户的招商租赁事宜委托给创X公司，被告长沙公司须按销售合同总额0.4%的标准支付销售服务费。上述两份合同中约定的委托内容中，关于“商业街项目一、二层商铺”的部分重合，而代表被告长沙公司签署这两份合同均是时任被告长沙公司的总经理柯某某。关于该合同中项目营销的部分，2001年3月6日，被告长沙公司直接与XX胜公司签订合同，委托XX胜公司代理步行街（含两项商业用房）的策划及设计事宜。为该项目组织市场调研、策划总概念报告、空间环境设计、营销战略策划、广告推广企划、视觉系统设计，此外，还与XX胜公司签订多份合同，分别委托XX胜公司担任顾问与监理、承担长沙市黄兴路商业步行街模型制作、制作5分钟步行街电脑三维介绍片和30秒、15秒、5秒电视广告片、委托其为项目设计、制作宣传折页。上述合同约定，被告长沙公司应向XX胜公司支付：策划及设计项目总价1100000元，市场调研项目250000元，以及其它各项费用350000元、950000元、700000元、6428元、121570元。在委托项目款项的支付问题上，1.创X公司从未向原告香港公司提出过支付款项的要求，而是多次向案外人兆X集团财务部要求支付销售代理费。2.另一方面，实际向创X公司支付过款项的也并非原告香港公司，而是案外人山庄公司。对于山庄公司所支付的款项是否系本案原告与创X公司所签订的涉案合同款项，山庄公司以及创X公司并未作出明确的说明，本院无法根据原告主张认定该笔款项系原告与创X公司之间的委托合同款项。3.被告长沙公司于2005年8月2日向港X公司并邱某某发出《关于东厢项目款项确认及有关问题的函》，其中虽然有“西厢商铺销售代理费3664981元，我司已付2800000元，未支付部分可与上述款项抵扣，但贵司必须提供相应发票”的表述，但是该函件并非向原告香港公司发出，该函件中认可的支付对象系港X公司，同时还要求港X公司对被告长沙公司已经支付的销售代理费出具发票。同时结合该函件中被告要求港X归还“西厢商铺业主谢XX存入东厢账户的购买西厢商铺的房款180万元”的内容可推知：（1）被告长沙公司认可港X公司收取过房款；（2）被告长沙公司向港X公司结算过、支付过销售代理费。

综上所述，本院认为，鉴于原、被告签订《代理销售合同》之时，原、被告长沙公司的法定代表人系夫妻关系。参考《企业所得税法实施条例》第一百零九条以及《税收征收管理法实施细则》第51条、国家税务总局发布的《特别纳税调整实施办法(试行)》第9条之规定，本院认为，该合同主体为关联企业，实际控制人为亲属关系的主体签订的提供咨询、代理等服务的合同，属于关联交易。因此，对原告主张的合同的真实性以及签订、履行等事实，原告负有全部的举证责任。

首先，从合同签订行为来看，本案庭审中，双方当事人都认可创X公司实际完成了部分项目销售代理工作，本院对此予以确认，但原告与被告先后与创X公司各自签订过销售代理合同，且被告签订的合同在后。此外，被告与XX胜公司另行签订多份项目营销推广合同，基本覆盖了原告与被告之间《委托代理合同》中营销部分的委托内容。这种情形不符合常理，原告对此未能作出合理解释。因被告长沙公司与创X公司之间的《商业街销售顾问代理合同》签订时间在后，故就该合同中约定的“黄兴南路步行商业街”一、二层商铺而言，创X公司代理销售行为也应视为就同一标的签订在后的合同的履约行为，而非签订在前的合同。因此，本院无法认定创X公司的销售代理行为系履行原告与创X公司的委托销售合同的行为。

其次，在合同履行方面，从委托项目款项的支付来看，并无发生于原告与被告之间或者原告与实际代理销售者之间的款项支付行为或者权利主张行为。1.被告长沙公司提交的《关于东厢项目款项确认及有关问题的函》中虽然有“西厢商铺销售代理费3664981元，我司已付2800000元，未支付部分可与上述款项抵扣，但贵司必须提供相应发票”的表述，但该函件的发送对象并非原告香港公司，而是案外人港X公司。被告在该函件中还要求港X公司出具发票，并要求港X公司归还“西厢商铺业主谢XX存入东厢账户的购买西厢商铺的房款180万元”。由此可推知：（1）港X公司直接收取过项目销售款项；（2）被告与港X公司结算过项目销售款项；（3）被告向港X公司直接支付过销售代理费用；（4）被告认为港X公司对其收取的销售代理费用负有出具发票的义务。对此，本院认为，该份函件的内容显示实施相关销售代理行为的主体是港X公司，该函件不能作为原告履行销售代理合同的证据。

2.原、被告都认可创X公司实施了部分销售代理行为，但是，创X公司主张支付销售代理费用的对象是兆X公司，而非发X公司；曾向创X公司支付过款项的系山庄公司，亦非发X公司，且山庄公司的付款时间创X公司的索款时间之后，不具有对应性。因此在现有证据下，创X公司的上述收付款行为均不能证明系原告香港公司履行合同的行为。

3.如前所述，除了销售代理之外，被告就项目的营销事宜与XX胜公司另行签订多份合同，并有直接向该公司付款的行为。

4.长沙市国家税务局在2005年以及2006年出具的两份《税务处理决定书》载明了被告长沙公司向XX公司支付了销售代理费，以及税前扣除该笔销售代理费的事实。XX公司的公司年报中亦载明了XX公司包销了部分项目的事实，可证实发X公司未涉及该部分项目的销售。

综上所述，本院认为，现有证据下，原告主张涉案《代理销售合同》已经部分履行这一待证事实不具现实可能性，本院对此不予认可。原告请求被告长沙公司支付代理费，承担违约责任无事实依据，本院不予支持。

二、本案中原告的起诉是否已过诉讼时效。

本院认为，本案系合同之债请求权纠纷，适用诉讼时效制度，本案涉及的债权事实均发生在2017年10月1日之前，因此，关于诉讼时效的规定应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。本案中，首先，关于《代理销售合同》的订立时间，合同中未注明，但根据香港兆X公司向上沙市商务局发出的《XX公司不履约和侵害兆X集团及关联企业的情况报告》中提及的《代理销售合同》的签订时间是2001年4月26日，因原、被告无证据证明《代理销售合同》的签订时间，本院对此时间予以认可。其次，关于《代理销售合同》的期满时间，合同中约定为公开发售后24个月，关于发售日期，原告主张为2001年11月4日，被告主张按合同约定的销售准备完成之日即2001年6月30日，本院认为，因《代理销售合同》约定必须在2001年7月开始正式销售，结合原、被告的主张及《代理销售合同》的约定，涉案销售代理合同约定的发售日应自2001年7月1日开始，但合同履行应当以实际履行之日起计算，因被告未举证证明具体的发售日期，原告主张的日期为2001年11月4日，本院采纳原告的主张，而《代理销售合同》期满时间为24个月，即2003年11月3日。因此，本院认定本案的诉讼时效自2003年11月4日开始计算。

本案债权纠纷的诉讼时效应当自2003年11月4日开始计算至2005年11月3日止，期间若发生中断事由，将重新计算诉讼时效。本案中，原告香港公司在本案主张了三项诉讼时效中断的事由：原告主张权利，被告同意履约，原告法定代表人黄某某的丈夫邱某某向政府部门反映涉案争议，对此，本院认为，1.在2003年11月4日至2005年11月3日期间，原告香港公司主张被告长沙公司2005年8月2日发出的《关于东厢项目款项确认及有关问题的函》系被告自愿履行义务的意思表示，但如上文所述，该函件系发给案外人港X公司和邱某某，与本案债权无关联，不能认定为履行涉案代理销售合同，故不能认为系被告长沙公司自愿履行的行为，进而不能造成诉讼时效的中断。2.原告自2007年3月7日开始向被告发送的代理费催收函件，因该催告行为发生在2005年11月3日之后，因此不产生诉讼时效中断的效力。3.邱某某向湖南省、长沙市等政府单位提出代理合同费用的问题也在2005年12月之后。

综上，本案合同之债的诉讼时效已经届满，且无诉讼时效中断和重新计算的理由，故本院认定本案的诉讼已过诉讼时效。

根据民法通则第140条的规定，中断诉讼时效的事由包括提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务。这些事由区别于中止诉讼时效的事由，都是依当事人主观意志而实施的行为。诉讼时效的目的是促使权利人行使请求权，消除权利义务关系的不稳定状态，从而诉讼时效进行的条件是权利人不行使权利，如果当事人通过实施这些行为，使权利义务关系重新明确，则诉讼时效已无继续计算的意义，当然应予以中断。

一、被告长沙公司对案外公司的函件是否为义务人同意履行义务呢？能否作为诉讼时效中断依据？

在本案中，原告香港公司坚持认为被告长沙公司发给案外公司的《关于东厢项目款项确认及有关问题的函》函件系被告自愿履行义务的意思表示，是本案诉讼时效的关键证据。该函件并非收函件的主体并非原告香港公司，该函件系发给案外人港X公司和邱某某，与本案债权无关联，不能认定为履行涉案代理销售合同，故不能认为系被告长沙公司自愿履行的行为，依据不足，我们不能认同该函件是被告长沙公司同意履行义务。

二、原告香港公司法定代表人的配偶向其他国有机关投诉能否发出诉讼时效中断？

2008年建设厅和长沙市商务局的行政回复，虽然有内容涉及到本案，但投诉主体是并不是本案原告香港公司，而是香港兆X公司、原告香港公司法人代表是邱某某的配偶黄某某，原告香港公司没有提供当时是否给邱某某授权委托，作为法人代表的黄某某也参加投诉的过程，而邱某某也并非原告香港公司成员。根据公司法人人格独立原则，原告应当以公司的名义向被告长沙公司或者相关行政司法机关主张权利和投诉，才能达到诉讼时间中断的目的。我们不能认同建设厅和商务局行政回复函具有诉讼中断的法律效力。

诉讼时效之争作为民事案件中最常见程序性争议之一，对诉讼时效的认定直接有关系到案件实体权利，对案件实体权利的保护具有重大影响。当事人在诉讼时效的运用过程中，应当严格按照法律规定的诉讼时效期间内以当事人本人的名义行使权利，规范利用中断事由，来保护当事人自己的合法权益。