律师代理陈某、余某诉邓某、刘某损害公司利益责任纠纷一审、二审案

甲公司系国有改制企业，成立于2001年1月17日，法定代表人为邓某，股东为邓某（持股43%，其中代持10%）、陈某（持股13%）、刘某（持股10%，主管公司财务部）、余某（持股10%）、佘某（持股10%，主管公司工程部）、王某（持股4%）、程某（持股4%）、杜某（持股3%）、李某（持股3%），董事会成员为邓某（董事长）、陈某、刘某，监事为余某、佘某。

自邓某担任甲公司法定代表人及董事长以来，许多重大投资、决策均未召开股东会和董事会，由邓某和股东刘某、佘某假借“经理办公会”的名义决定实施。为此，股东陈某、余某多次向邓某、刘某及佘某提出质询和建议，未得到任何回应。2011年陈某、余某等5名中小股东向公安部门实名举报邓某、刘某涉嫌挪用资金罪和职务侵占罪。公安部门经侦查审计，确认邓某、刘某利用职务之便，在未召开公司股东会和董事会之情形下，多次挪用公司资金940万，检察院作出存疑不诉的决定。陈某、余某为维护公司利益，以股东名义提起损害公司利益责任纠纷之诉，要求邓某、刘某赔偿甲公司资金损失（包括将公司资金违法借贷他人、低价出售公司房产和违法报销个人费用导致的损失）及利息损失共计1000余万元（具体以鉴定数额为准）。

一审法院认为陈某、余某对证明邓某、刘某行为违法或者违反公司章程，是损害公司利益的行为，并已具体造成公司具体损害结果的证据准备不足，导致诉讼请求不具体，依据《民事诉讼法》第119条第1款第3项规定，裁定驳回起诉。律师代理陈某、余某提起上诉，要求一审法院进行实质性审理。二审法院认为陈某、余某的诉讼请求符合《民事诉讼法》第119条第1款之规定，裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。

继续审理过程中，一审法院查明邓某、刘某未经甲公司股东会、董事会决议，将公司资金借贷给他人导致270万元尚未收回，将公司商铺严重低于市场价出售给他人导致公司利益受损，在公司报销个人费用导致公司损失等事实，判令邓某、刘某赔偿甲公司借款资金损失和利息损失，售房资金损失及其他资金（报销费用）损失。

邓某、刘某不服一审判决，提起上诉，二审法院认定邓某、刘某损害公司利益的行为属实，维持了一审部分判决，仅将借款资金损失改判为250万元，将利息损失改判为741342.65元。

律师作为陈某、余某的代理人发表如下代理意见：

1、陈某、余某合计持有甲公司23%股权，二人起诉前已向公司新任和前任监事公告送达了要求他们履职，向邓某、刘某提起损害公司利益责任之诉的书面请求，但几位监事收到请求超过三十日未处理，二人被迫提起股东代表诉讼，已完成法定前置程序。

2、邓某、刘某作为甲公司的股东和高管，在履职期间，未经公司股东会、董事会决议，将公司资金借贷给他人导致250万元未收回及利息损失，将公司商铺低于市场价70%出售造成公司损失473万余元，在公司报销邓某父亲医药费35万余元，此部分事实均有公安讯问及询问笔录和鉴定报告为证，证据充分。

3、检察院虽在刑事程序中以存疑不诉为由，暂未以挪用资金罪对邓某、刘某提起公诉，但陈某、余某仍在向上级检察机关继续申诉中，且刑事中挪用资金罪犯罪构成要件与民事中损害公司利益的认定标准不一样，邓某、刘某即使暂未被追究刑事责任，但其行为已构成民事侵权，应当承担损害公司利益的赔偿责任。

4、二审中，邓某、刘某虽举证大量甲公司及邓某、刘某的银行流水，欲证明外借资金二人已返还公司，但银行流水记录是单向记录，未对公司全部进出银行流水及财务账簿进行核实和审计，不足以证明资金返还的事实。

5、二审中，邓某、刘某提出一审据以判决的公安部门鉴定报告中关于利息损失计算有误，因该鉴定报告依据的原始账簿在邓某、刘某控制下，未提供法院，故一审无法进一步核算利息损失数额，二审法院可查明事实后据实确认。

一审法院判决：判令邓某、刘某赔偿甲公司借款资金损失270万元，利息损失3421769.17元，售房资金损失4732405元及其他资金损失390857.77元。

二审法院判决：改判邓某、刘某赔偿甲公司借款资金损失250万元，利息损失741342.65元，其余赔偿数额维持一审判决。

黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初433号《民事裁定书》

黄石市中级人民法院（2017）鄂02民终702号《民事裁定书》

黄石市黄石港区人民法院（2018）鄂0202民初407号《民事判决书》

黄石市中级人民法院（2021）鄂02民终211号《民事判决书》

1、股东代表诉讼的前置程序。《公司法》第151条第1款、第2款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”本案中，原告陈某、余某一审起诉前，严格履行了上述前置程序，向公司新任和前任监事均公证邮寄送达了要求对邓某、刘某损害公司利益行为提起诉讼的书面请求，各位监事超过三十日未起诉，陈某、余某才提起股东代表诉讼。此程序保证了诉的合法性。

2、刑事程序中形成的证据能否作为民事案件证据的问题。本案一审判决依据的核心证据是邓某、刘某涉嫌挪用资金罪一案中公安侦查阶段的讯问和询问笔录及鉴定意见书，邓某、刘某代理人认为公安侦查阶段的笔录和鉴定意见书不能作为本案认定事实的证据。对该问题，最高法《民事审判指导与参考》（详见《民事审判指导》2008年第1辑、总第13辑第29-34页）中有精辟论述------审判长联系会议形成了倾向性意见：刑事证据与民事证据标准不同。刑事证据的认定标准要比民事证据的盖然性更高，真实性也更高。在刑事公正的前提下，除非有相反证据证明，当事人的供述可以作为民事案件的证据使用。尤其是在相关供述可以相互印证，相互吻合，形成比较完整的证据链的情形下，更应当按照本《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条所确立的“高度盖然性”证明标准，即优势证据标准予以认定。当然，其应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定进行质证后方能作为民事诉讼证据使用。本案一审中，该部分证据已经庭审质证确认真实性，可以作为认定邓某、刘某损害公司利益的证据。

3、关于邓某、刘某未经公司股东会、董事会决议，低价出售甲公司商铺导致损失数额的认定问题。一审中，陈某、余某申请对邓某、刘某所出售甲公司商铺当时的市场价进行鉴定，鉴定结论为总价23650550元，而邓某、刘某实际出售商铺的总价为11801980元，价格相差11848570元。考虑到商品房市场的价格浮动等因素，我们参照当时《合同法》解释（二）第19条第1款、第2款规定：“对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。”故，以评估价的70%与邓某、刘某实际出售商铺总价的差额来确定低价出售商铺的损失数额较为合理。

本案是典型的公司治理过程中，大股东和实际控制人利用职务之便损害公司和其他小股东利益的案例，小股东提起代表诉讼之前，公司的内部治理和决策机制已经完全失灵。但诉讼往往是公司和小股东代价最大、耗费时间最长的一种救济途径。所以股东在设立公司时起就应当根据《公司法》的规定及公司运营的实际需求，共同制定专业、完善且务实的公司章程，每个股东都应当切实履行股东职责，通过股东会监督公司各个机构的正常运转，一旦发现违反公司章程或公司法的情形，应立即启动内部监督及追责机制，防止小股东长期“不问事”和大股东完全“一言堂”，这样才能使公司行稳、致远，保证每个股东（合法）利益的最大化。