律师代理某投资公司诉某职业学院合同纠纷一审、二审案

2011年9月5日，湖南某投资公司与湖南某职业学院签订《关于xx项目土地摘牌工作若干问题的协议》（以下简称《土地摘牌协议》），约定：由湖南某投资公司自主开发xx项目，湖南某职业学院不承担项目资金的筹集义务，同时放弃拥有项目最终决定权和项目收益权的权利。湖南某职业学院负责将购房户的购房款5200万元于2011年9月13日前交付湖南某投资公司。湖南某职业学院授权湖南某投资公司在报价400万/亩内全权出价、报价、竞地，400万/亩以上报价由湖南某投资公司自行决定。一期土地挂牌交易后，根据交易价格超出原有划拨用地成本费用外的溢价部分，在国家财政返还时，湖南某职业学院配合湖南某投资公司将一期土地交易的溢价部分，通过水电增容、道路、绿化等建设项目和现金返还的方式支付给湖南某投资公司，半年内达到50%，一年内全部结清，用于弥补一期开发亏损。二期土地交易后的溢价部分，双方通过学院建设按比例2：8使用，原则是弥补一期亏损，确保学院行政有适当收入用于化债和建设；公司整个项目有合理利润。土地交易后财政资金返回比例和资金项目立项及相关政府程序由学院负全责，公司配合，力争半年，不超过一年在项目建设主体完工前到位。同时，湖南某投资公司承诺在湖南某职业学院履行承诺、对于项目大力支持的情况下，继续按2500元/㎡的价格提供给湖南某职业学院总面积31000㎡的住房243套（以交款名单为准）。湖南某职业学院在不能全部履行承诺或成交土地价格在225万元/亩以上时，湖南某投资公司保留在2500元/㎡价格上提价的权利。

2011年9月11日，湖南某投资公司与长沙市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以6124万元受让16448㎡（约24.672亩）土地使用权，价格约为248.2万元/亩。

2012年12月15日，湖南某投资公司（乙方）与湖南某职业学院（甲方）签订《xx项目团购协议》（以下简称《团购协议》），约定：甲方作为土地处置方，为解决遗留问题，同时又受学院和省司法厅机关243户购房户委托，根据2011年9月5日甲、乙双方签订的《土地摘牌协议》，本着诚信守法、互利互惠的原则和目前xx项目建设的实际情况，就团购事宜进行了协商，签订此协议。乙方保证按照《土地摘牌协议》约定的数量、面积向湖南某职业学院提供房源，供湖南某职业学院购房户购买，销售价格为2980元/㎡。

2012年、2013年，湖南某职业学院分两次收到土地出让财政返还款6100万元，但未按照《土地摘牌协议》的约定将土地溢价款支付给湖南某投资公司。

湖南某投资公司在一审主张湖南某职业学院应赔偿团购房开发成本等各项损失4800万元及其资金占用损失。一审法院作出（2019）湘01民初2034号民事判决，判令湖南某职业学院支付32505456.73元及资金占用损失。湖南某职业学院不服一审民事判决提起上诉。湖南省高级人民法院作出（2020）湘01民终1428号民事判决，判令撤销一审判决，驳回湖南某投资公司的诉讼请求。湖南某投资公司向最高人民法院申请再审，请求撤销湖南省高级人民法院作出（2020）湘01民终1428号民事判决。最高人民法院作出（2021）最高法民申2726号民事裁定，裁定驳回湖南某投资公司的再审申请。

律师作为湖南某职业学院的代理人认为：

本案主要争议焦点包括：（1）《土地摘牌协议》中土地溢价款返还条款是否有效；（2）湖南某投资公司主张的损失赔偿能否支持。

一、《土地摘牌协议》中土地溢价款返还条款，违反了土地拍卖法定的公平、公平、公正原则，且违反土地出让金收支管理中的不得变相减少土地出让金禁止性规定，损害了国家利益，依法应认定为无效。

1、依据《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《中华人民共和国拍卖法》第四条规定，拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。本案中，《土地摘牌协议》第一条第5款约定“一期土地挂牌交易后，根据交易价格超出原有划拨用地成本费用外的溢价部分，在国家财政返回时，学院配合公司将一期土地交易的溢价部分，通过水电增容、道路、绿化、土石工程等学院建设项目和现金返回”，即在案涉地块土地使用权挂牌出让前以约定土地出让金返还的方式，使湖南某投资公司在挂牌竞价中处于明显优势，实际上排除了潜在竞买者，违反了挂牌出让土地使用权应当遵循公平、公正的原则。

2、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》第一条规定，任何地区、部门和单位都不得以……各种名义减免或者……变相减免土地出让收入；第二条规定，从2007年1月1日起，土地出让收支全额……实行彻底的‘收支两条线’。湖南某投资公司与湖南某职业学院在《土地摘牌协议》中约定湖南某职业学院将财政返回的出让金通过“建设项目和现金”的方式再返还给湖南某投资公司，属于变相减少湖南某投资公司的土地出让金，明显违反土地出让金“收支两条线”的规定，违反了不得变相减少土地出让金的禁止性规定，损害了国家利益。

基于上述，《土地摘牌协议》在土地使用权挂牌出让前约定，将湖南某职业学院收到的土地出让金财政返回款通过各种形式再返还给湖南某投资公司，属于《合同法》第五十二条规定的恶意串通损害国家利益以及以合法形式掩盖非法目的等合同无效情形，应认定为无效条款。

二、团购单价从2500元提高至2980元已经考虑了湖南某投资公司因不能获得国家财政返还款而遭受的损失，湖南某投资公司主张的损失赔偿不能成立。

《摘牌协议》签订后，双方逐步认识到处置国家财政返还的土地出让金溢价款违反法规禁止性规定，损害国家利益，导致摘牌协议无效或其中条款无效，湖南某投资公司将无法获得返还款额。但考虑到项目已经启动，故双方改变合意另行订立《xx项目团购协议》（以下简称《团购协议》）重新约定了权利义务，将房屋销售价格提高至2980元/平方米，用以弥补湖南某投资公司不能获得土地出让金国家财政返还款。

即便《土地摘牌协议》有效，根据协议第二条第六款约定，湖南某投资公司在湖南某职业学院不能全部履行承诺或成交土地价格在225万元/亩以上时，享有的救济渠道只是在2500元/㎡价格上提价的权利。事实上，后续双方正是按照《团购协议》实际履行的。湖南某职业学院组织购房户缴纳房款就是按照《团购协议》约定的2980元/平方米，而不是《摘牌协议》的2500元/平方米；购房户与X江公司签订的商品房销售合同也是按照《团购协议》约定的2980元/平方米载明房屋单价。据此湖南某投资公司虽没有取得土地溢价款，但已通过提高购房户买房价格得以弥补了损失，其要求返还土地溢价款没有依据。

一、撤销湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民初2034号民事判决；

二、驳回原告湖南某投资公司的诉讼请求。

湖南省高级人民法院（2020）湘01民初1428号

本案二审法院推翻了一审法院对于《土地摘牌协议》的效力认定。一审法院认定《土地摘牌协议》有效，原因为：1、湖南某职业学院并非土地出让方，其无权决定减少土地出让金的数额，故不存在违法变相减少土地出让金的事实；2、湖南某职业学院自愿将根据财政政策获得的土地出让溢价款部分返还给湖南某投资公司系其对自有财产的处分。因此《土地摘牌协议》有效。但二审法院直接推翻了一审法院关于《土地摘牌协议》有效的结论，认定《土地摘牌协议》有关土地溢价款返还条款属于无效条款，原因为：1、土地溢价款返还条款使得湖南某投资公司在土地拍卖中获得了更为优惠的竞买优势，对其他竞买者极其不公平，违反了《物权法》第一百三十七条和《拍卖法》第四条规定的公开、公平、公正原则；2、返还的标的直接指向土地出让金，返还的目的是弥补湖南某投资公司以较低的价格向湖南某职业学院职工个人售房的优惠让利损失，损害了国家利益和社会公共利益，是一种以合法形式掩盖非法目的的行为。因此，《土地摘牌协议》有关土地溢价款返还条款属于《合同法》第五十二条第二项、第三项规定的无效情况。

通过解构一审判决、二审判决的底层逻辑，不难发现二审法院在事实认定与法律适用上不同于一审法院。二审法院充分考虑了双方签订《土地摘牌协议》的初衷，在分析论证协议部分条款存在法定无效情形的同时充分尊重双方当事人的意思自治，充分关注合同履行的公平正义，纠正了一审法院的判决。在公开招拍挂程序中，土地花落谁家，犹未可知，作为意向用地者在摘牌单位尚未确定前，不愿放弃大好机会而在公开招拍挂前与政府或土地平整单位签订项目合作协议，在司法实践中属于常态，但人民法院中对于该类协议的效力认定却存在较大争议。本案便于属于这一类。公开挂牌程序前即约定由特定对象开发土地的项目合作协议中，协议内容仅约定意向用地者摘牌后双方如何开展项目建设内容，不涉及到土地出让金问题，该协议一般属于有效协议，但如此类协议涉及到摘牌价、土地溢价款返还或分成等约定则极可能因违反土地出让招拍挂程序的公开、公平、公正原则或损害到国家利益、社会公用利益而被法院认定为无效条款。

本案关键争议焦点讨论了土地溢价款返还条款的效力问题。司法实践中，土地溢价款有全部返还形式，也有按比例分成模式，对于该行为的效力认定仍存在一定争议。一种观点认为土地溢价款返还/分成条款无效，除本案所述理由外，还有裁判认为该条款系变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益，既违反《房地产管理法》《土地管理法》《国有土地使用权出让收支管理办法》等相关法律规定，也损害了国家利益和社会公共利益，故而认定无效；也有观点认为土地溢价款返还/分成条款有效，理由是返还土地溢价款是政府在职权范围内向企业提供的政策优惠，并未违反法律禁止性规定，或认为该行为系政府为了实现加快地方经济建设、改善居民生活等目的吸引企业投资，而给予企业的对价，政府不得在事后以损害国家利益和社会公共利益为由主张无效。可见，人民法院在审理此类案件时对于效力的认定需结合个案差异性事实进行裁判。而作为政府机关、企事业单位和其他市场交易主体，在签订此类协议时也应充分意识到合同效力认定的风险，以合法的方式实现交易目的，维护交易安全。