律师代理某建设公司参与戴某某对李某、某建设公司申请执行案提起执行异议之诉一审、二审、再审案

原告戴某某；被告李某；被告湖南某建设有限公司，负责人胡某。

原告提出诉讼请求：要求继续按（2017）湘0703执87号协助执行通知书（2017）湘0703执87号之一协助执行通知书的内容予以执行，理由是2017年2月10日，戴某某根据生效法律文书，向李某申请强制执行，在执行过程中发现李某挂靠被告湖南某建设有限公司承建了某综合楼，有到期保证金一百万元未退还。遂通过法院向该公司发出协助执行通知，以李某为实际施工人为由，要求该公司协助执行，将保证金付给法院以供前案执行。在该案协执过程中，另一法院以钢材商为原告、湖南某建设有限公司为被告的案件审结并进入执行，将某综合楼退回的保证金一百万元扣划执行。三方为李某是否为实际施工人，进而确定保证金是否为李某个人财产发生争执，提起了执行异议之诉。

被告湖南某建设有限公司的代理律师提出了如下代理意见：

综合楼是按照湖南某建设有限公司与他人合法签订的施工合同承建的，项目经理以及材料、人工都是建设公司管理派驻的，工程款支付、结算都是两个法人之间往来结算的，李某仅是工地的一个高管，不是挂靠人和实际施工人。李某在公司并没有到期债权，该保证金是湖南某建设有限公司到期工程款，因为质保期满，没有质量问题而返还的，本质属于建设工程余款。因此不能将李某视为实际施工人、将返还的质保金视为李某的债权而予以协助。而且经查明，李某欠戴某某的钱是工程外的欠款，与工程无关。

一审驳回了戴某某的诉讼请求，二审维持了原判。戴某某又向湖南省高院申诉，湖南省高院裁定驳回了戴某某的再审申请。

（2020）湘民申1264号

争议焦点一，李某在公司是否有到期债权。这一点很明确，通过湖南某建设公司财务核算，查明李某在公司并没有尚未领取的工资等收益；

焦点二，李某是否为挂靠、是否为实际施工人。经查明，李某仅为工地管理人，不具有挂靠特征，也没有独立完成施工合同，所有合同履约发生在法人之间，李某不具有实际施工人身份；

焦点三，李某在执行异议之诉中，可否单独认定为实际施工人？经对照《合同法》、最高法院关于审理施工合同的司法解释，结合最高人民法院（2016）法民再149号指导性案例，一、二审法院及省高院均认为，不得在执行异议之诉中，认定案外人具有实际施工人的主体身份，进而否决了戴某某的诉讼请求，驳回了其申诉。

实际施工人是建设工程施工合同中的特有概念，具有特定含义，其主体一旦被认定，则可以突破合同相对性，对分包人、转包人、发包人主张权利，因此只有在施工合同审理中，认定是否具有实际施工人身份并赋予其相应权利。其他非施工合同案件审理则不能比照认定，否则可能有失公正，且可能对于该工程所涉各方主体的权利、义务关系造成一定影响，因建设工程所涉的权利、义务只能围绕建设工程的参与主体进行审理、平衡和判决。

本案进行了一审、二审和再审申诉，以笔者代理的被告胜诉而告终。笔者深有感触，对实际施工人的界定，的确应在特定的案由、特定的案例中，否则会引起社会秩序混乱，利益主体失衡。如本案，如果保证金被非工程案件抵债，则会导致材料商、民工工资没有着落。如果在非施工合同中认定实际施工人身份，则突破了法理和司法解释，与“法律优先”原则背道而驰。