律师代理某公司、某销售部、唐某甲等参与周某某诉其合伙合同纠纷一审案

湖南某有限公司为唐某甲、唐某乙、黄某某、郑某某合作成立的公司，唐某甲为该公司法定代表人。2018年9月4日。湖南某有限公司、唐某乙、黄某某、郑某某与周某某签订了《合作经营协议书》，对各方的权利义务做出了具体的约定，合作内容为向某项目供应河沙。各方除约定合作的出资比例及分红方式（出资额月2.8%的固定分红+河沙销量提成）外，还在协议中约定合作经营期满，全额退还各自出资。

截止至2019年5月31日，周某某转入湖南某有限公司的款项为11658800元。2019年5月31日，湖南某有限公司、唐某乙、郑某某、黄某某作为甲方向周某某出具《2019年5月31日止结算书》，确认“截止至2019年5月31日，甲方共借到周某某人民币七百五十万元，借款及投资事宜见2018年9月4日签订的合作经营协议书”。而后，唐某甲、唐某乙、黄某某、郑某某、鹤城区某销售部分别作出承诺就周某某的投资款承担连带责任。因买方未及时结算及合作亏算的问题，在出据上述结算书后，湖南某有限公司、唐某乙、郑某某、黄某某未再向周某某支付任何款项。

2021年8月26日，周某某将湖南某有限公司、唐某甲、唐某乙、黄某某、郑某某、鹤城区某销售部作为被告起诉至靖州侗族苗族自治县人民法院，要求解除《合作经营协议书》，并判决由被告共同支付其750万元并支付违约金2331760元。湖南某有限公司、唐某甲、唐某乙、黄某某、鹤城区某销售部共同委托本律师作为代理人参与诉讼。

律师作为被告的代理人发表如下代理意见：

一、《2019年5月31日止结算书》750万元未经财务核实，来源不合法、不真实，为无效结算。原告不能举证证明结算书的来源及依据，应当承担举证不能的责任。

二、某项目与湖南某有限公司、唐某乙、周某某尚未就供应河沙事宜进行结算，周某某在庭审中尚未就出资数额确定，在收入尚未明确、投入尚未明确的情况下，各方无法就合伙的财务状况进行清算。

三、《合作经营协议书》约定经营期满全额退还各方出资，间接约定了周某某只享受利息和利润，不承担亏损。该约定没有法律效力。所有合伙人应当共享利益、共担风险。

四、被告没有违约行为，且《合作经营协议书》约定的违约金过高，违反法律的规定。

综上所述，周某某的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院查清事实，依法驳回周某某的诉讼请求。

原被告达成调解协议，唐某甲、唐某乙、黄某某共同支付周某某400万元，其中某项目尚未结算的河沙款由周某某收取；扣减实际收取的河沙货款后，不足400万元部分由被告唐某甲、唐某乙、黄某某按份平均分摊。

一、唐某甲、唐某乙、黄某某在2022年12月30日前支付周某某投资款400万元，逾期从2023年1月1日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息。

二、唐某甲在2022年3月10日前将湖南某有限公司的法定代表人职务转给原告周某某指定的人员，由原告周某某以湖南某有限公司名义向某项目收回尚未支付的河沙货款；抵扣实际收取的河沙货款后，本协议第一项剩余的投资款由被告唐某甲、唐某乙、黄某某按份平均分摊。

三、原告周某某与被告湖南某有限公司、唐某乙、郑某某、黄某某之间基于2018年9月4日达成的《合伙经营协议书》产生的合伙关系终止。

四、案件受理费80622.32元，依法减半收取40311.16元，财产保全费5000元，共计45311.16元，由原告周某某负担。

一、本案约定（出资额月2.8%的固定分红+河沙销量提成），并且约定合作结束后，退还各方的投资款的合作模式，是否属于合伙纠纷？合伙纠纷与民间借贷纠纷在实务中如何区分？

1、关于合作、合伙及借贷的概念及区分标准？

我国的合伙体系由民事合伙和商事合伙两部分构成，民事合伙也称为个人合伙。《民法典》第967条对合伙合同的定义做了明确规定，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”由合伙合同定义可知，民事合伙的本质是对外承担连带责任的自然人进行联合经营，即合伙人共同出资、共同经营、共担风险。

相较于商事合伙，民事合伙具有以下特征：（1）与商事合伙突出合伙的组织性不同，民事合伙不成立企业，而是突出合伙的契约性；（2）民事合伙可以是固定的，也可以是临时性的，一般不具有商事合伙的连续稳定性；（3）民事合伙的合伙人只能是自然人，而商事合伙可以由自然人、法人和其他组织构成；（4）民事合伙的出资范围较窄，仅由资金、实物、技术等构成，而商事合伙还可以用知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资；（5）民事合伙不具有诉讼主体地位，只能以全体合伙人为诉讼当事人，而商事合伙具有诉讼主体资格。

而借贷关系中借款人经营管理等风险与出借人无关，出借人只需承担借款人未按时还本付息的风险，无需与借款人共同承担亏损。

由此可见，成立合伙关系各合伙人必须共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。而借贷关系中其风险本质与合伙经营状况无关，不能体现合伙所必须的“人合性”“共有关系”“连带关系”的特点。

2、关于本案属于合伙还是借贷关系？

虽然《民法典》已将合伙合同“有名化”，但并不能依据合同名称区分合伙与借贷关系，而应当以法律关系是否违背民事合伙盈亏共担的必要构成要件作为判断的标准。同时，着重审查各方是否存在合伙协议及协议约定的具体内容，根据当事人是否参与盈余分配、实际参与经营管理等因素来综合认定合伙关系是否成立。无论是约定利润保底，还是未实际参与经营管理，亦或是在项目亏损时付款，都丧失了合伙关系之收益共享、风险共担的本质。简言之，区分合伙借贷的关键在于当事人形成的法律关系是否符合风险共担、收益共享的原则。

本案中，周某某与湖南某有限公司、唐某乙、黄某某、郑某某与周某某签订了《合作经营协议书》，各方除约定合作的出资比例及分红方式（出资额月2.8%的固定分红+河沙销量提成）外，还在协议中约定合作经营期满，全额退还各自出资，确保约定支付给周某某的利益实现，如果经营不善，应当赔偿乙方的利润损失。就代理人分析，更倾向于认定本案并非合伙关系，而是借贷关系。但考虑委托方为被告，作为合伙关系应诉更有利于实现当事人的利益最大化，最终采用合伙关系应诉。

二、合伙纠纷中关于结算的举证责任由哪一方承担？

实务中，关于究竟由哪一方当事人承担不能结算依据的举证、不力责任，存在两种不同的意见：

第一种意见认为，入伙一方按照约定投入入股金，实际管理经营方有义务对股金的运营进行说明解释，但合伙结束后经营方不与入股方结算分红，因此在原、被告均不能提供结算依据的情况下，应由经营方承担举证不力的诉讼后果。

第二种意见认为，入股一方诉求支付结算款，就应对本案案件事实负有举证责任， 应由起诉一方（入股方）承担不能提供合伙期间账本的不利后果，未完成其举证责任的情况下，应先行驳回其诉讼请求，由双方确认结算后，再行提起诉讼。

本案原、被告因合伙结算产生纠纷，法院在审理本案过程中，原告周某某未能向法院提供与本案相关证据及合伙期间的会计凭证，不能清晰的反应最后的结算结果。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，周某某就合伙纠纷提出支付投资款的诉讼，应由其就结算的相关事宜承担举证责任，周某某未能完成举证义务，应由其承担举证不能的举证后果。

三、调解制度的意义。

“法律”的意义在于定纷止争，而“司法”的意义是如何利用现有的法律最大限度的实现定纷止争。合理运用调解制度一方面可以极大限度的尊重当事人的意思自治，促进当事人的自愿履行，最大限度的保障当事人的合法权益；另一方面有利于彻底解决纠纷，节约司法资源，降低法院诉累，快速、高效的维护社会秩序。

律师具有专业的法律知识和技能，在得到当事人信任的基础上，可以对纠纷产生的原因、问题的焦点等做出基本的预测和判断，有能力、有空间根据具体情况提出可行的诉讼方案。律师诉讼策略的选择对于实现当事人利益的最大化具有重大的意义，律师如何利用现有的调解制度、证据规则将诉讼压力转移，使处于“被动”地位的当事人实现利益最大化值得不断的探索。

精准认定案件的法律关系是办理民事案件的“核心”，但作为代理律师，诉讼策略的选择不仅要立足于法律关系，还要结合案件的事实、当事人在诉讼中的身份，立足于当事人的角度作出选择。本案中，代理人虽然从专业角度对各方之间构成借贷民事法律关系作出了认定，但考虑到本案的委托方为被告，作为借贷关系应诉不仅不能分摊被告方的经营开支，且借款的数额较大、约定的利率过高，明显不利于当事人。因此，在原告以合伙关系起诉，要求各被告支付投资款的情况下，代理人与当事人多次沟通后，最终商定以合伙关系应诉。

此外，合理的利用既有的法律规则，化“被动”为“主动”，是实现当事人利益最大化的关键，本案立足于法律规定的举证责任原则，从程序法角度着手维护当事人的合法权益。本案已将案由定义为合伙纠纷，而合伙纠纷应诉的关键在于是否进行有效结算。原告虽然提供了《2019年5月31日止结算书》，主张各方已经进行了有效的结算，但实际上作为业主单位的*项目尚未与被告方进行最终的结算，且原告在庭审中也不能提供相应的结算凭证、依据，应当由原告承担举证不能的责任。因此，代理人组织当事人整理了合伙目前处于亏损的证据，在庭审中提出应当先行结算，未经有效结算，原告的诉讼请求应当予以驳回的的代理意见，成功将诉讼压力转移至原告，也为本案能够调解打下了坚实的基础。

律师办理诉讼案件，不能将视野局限胜诉，应当综合全部的案件事实，给出最有利于当事人的诉讼方案。本案中，虽然利用既有的举证规则，使原告在本次诉讼中处于不利地位，但原告确实向被告支付了大量的投资款，经多次确认，被告方也未否认仍然欠付原告投资款的事实。即使本案最终法院判决驳回原告的诉讼请求，但原告作为利益受损方，必定会坚持二次起诉，被告方将面临接二连三的诉讼，最终仍要面对支付款项给原告的结果。而原告方如果坚持按照合伙结算支付投资款，将面临结算、二次起诉、评估等一系列程序，耗时耗力，原告考虑到自身的风险必定会作出相应的妥协与让步。代理人基于以上事实，敏锐的发现本案的调解空间，多次建议当事人调解结案，并多次请求法院组织调解，最终原被告达成了调解，成功为被告方减少将近400万损失，彻底解决了本起纠纷，节约了司法资源，避免了多次诉讼，降低了当事人的诉累。