律师代理某置业公司诉某房地产公司破产管理人商品房委托代理销售合同纠纷一审案

2018年10月16日，某房地产公司管理人发布《平湖天下四期A区商品房（住房）销售代理招标公告》，对平湖天下四期A区商品房（住宅）销售代理（二次）进行公开招标，后确认某置业公司中标。2018年11月16日，某置业公司（即乙方）与某房地产公司管理人（即甲方）签订《商品房包销协议书》。包销协议书签订后，某置业公司随即就A区进行广告宣传、推广、销售工作。

2019年1月18日，宜昌市夷陵区住房和城乡建设局为平湖天下四期A区1号楼颁发鄂夷房(2019)07号湖北省商品房预售许可证书。2019年1月23日，原告某置业公司、第三人中宇公司向某房地产公司管理人提出申请称“根据贵单位与某置业公司于2018年11月16日签订的平湖天下四期A区包销协议，某置业公司作为包销人承担平湖天下四期A区商品房包销义务。现中宇公司自愿以第三人身份参与平湖天下A区商品房的包销事宜，与某置业公司共同连带承担包销协议项下的一切包销义务和责任。同时申请将湖北某置业公司有限责任公司在贵单位的包销结算账户变更为中宇公司，开户行和账号附后。某置业公司和中宇公司共同承诺，与贵单位（破产管理人）签订的包销协议下的权利义务约定不变，自愿共同连带承担包销协议下的一切义务和法律责任”。某房地产公司管理人收到申请后，经过研究于2019年1月29日下发[2019]2号会议纪要决定，中宇公司可以以第三人身份参加平湖天下四期A区商品房包销事宜，但某置业公司应承担的义务和责任不能转让给中宇公司，中宇公司与某置业公司共同连带承担包销协议项下一切包销义务和责任。此后，中宇公司亦开始从事平湖天下四期A区商品房包销事宜。

2019年1月27日，某置业公司、中宇公司负责包销的平湖天下四期A区1号楼首套房屋认购。2019年2月25日，平湖天下四期A区1号楼1号楼首套房签约。2019年3月7日，中宇公司向某房地产公司管理人发函称“因本项目不能正常进行网签和开据发票办理银行按揭，客户对项目失去信任和信心，客户担心像前期一样不能按时交房办证……原合同是以预售证之日算起，一年内完成销售任务。由于网签问题，我公司很难在合同期内完成销售任务。望各位领导及时协调尽快解决网签开票及办理银行按揭事宜。将合同时间变更为首套网签为起始日算一年周期”。2019年3月25日，中宇公司向某房地产公司管理人发出时间认定请示称“由于您们土地抵押解除还存在一定问题，将直接影响销售对业主网签合同的进行，同时也影响我公司销售时间无限延长的可能。因此，特申请您们要在解除土地抵押后，完全可以签订网签合同为计算合同执行时间，并要书面告知我公司”。2019年4月2日，中宇公司向某房地产公司管理人提交《售楼部营销情况说明》，载明：“本营销部截止到2019年3月31号营销中心现场回款12045143元，包含36组认筹，金额180000元。现申请营销服务费600000元整。”2019年4月2日，某房地产公司管理人向中宇公司支付了营销服务费600000元。

某房地产公司管理人在收到中宇公司联系函及请示后进行了研究，并于2019年4月12日下发[2019]7号会议纪要，会议决定同意中宇公司的申请，将平湖天下四期A区商品房的包销起算时间调整为“法院依法解除A区土地抵押权时间点为计算包销合同执行起算时间”。

某房地产公司管理人多次与A区土地抵押权人某融资担保公司就抵押权的解除问题进行多轮协商，并于2019年5月6日就A区1号楼土地抵押权达成协议，按照“卖几套解几套”的方式，解除相应批次商品房对应的土地抵押，某融资担保公司收足1500万元后，全部解除1号楼商品房所占土地的抵押权。2019年5月14日，某融资担保公司向某市某区不动产登记中心发出《关于解除平湖天下四期A区1号楼部分商品房分摊土地抵押权的函》，该函载明：2019年5月6日，某融资担保公司与某房地产公司管理人达成的分批解除平湖天下四期A区1号楼商品房所占用土地抵押权的协议，根据协议第二条第三款的规定，某房地产公司管理人已向某融资担保公司支付了200万元解除土地资金，某融资担保公司同意解除A区1号楼10套商品房所占土地抵押权，请贵处给予办理相应手续。后某融资担保公司先后于2019年6月24日、6月26日、6月27日，分别向某市某区不动产登记中心发出2号、3号、4号函，解除了A区1号楼40套房屋的所涉土地抵押权。2019年7月15日，在某房地产公司管理人向某融资担保公司支付1500万元后，某融资担保公司解除了A区1号楼共243套商品房所涉土地抵押权。

2019年12月2日，某市某区住房和城乡建设局为平湖天下四期A区2号楼颁发鄂夷房预(2019)72号湖北省商品房预售许可证书。2020年1月19日，某置业公司、中宇公司负责包销的平湖天下四期A区2号楼首套房屋被认购。2020年4月14日，2号楼首套房签约。截止到2021年2月1日，A区1号楼可销售房屋套数为243套，已签合同150套、交款未签约17套、签约未放款9套，合计销售170套；A区2号楼可销售房屋套数为243套，已签合同8套、交款未签约5套，合计销售13套。1号楼、2号楼合计已结销售费用5581697元。

2020年9月25日，某房地产公司管理人向某置业公司发出催告函，催告函载明：包销协议于2020年5月14日届满，因疫情影响，管理人同意延期到2020年8月14日，要求某置业公司于2020年10月14日前将未销售房屋的包销总价款一次性补足并转入管理人账户，逾期未能补足，管理人将收回未销售的房屋，并依约要求承担违约责任。2020年10月15日，某房地产公司管理人向某置业公司发出通知，要求即日起A区1号楼未售住宅管理人收回，某置业公司不再代理销售。2020年10月31日，某置业公司向某房地产公司管理人提出申请，申请载明：因疫情影响，包销协议无法执行，特申请将1500万元保证金转入1号楼购房款冲减1号楼合同金额，差额部分由我公司交现金结清，原2号楼、14号楼我公司退出销售合同。后双方对此未能达成一致意见，某房地产公司管理人遂收回未销售房屋，某置业公司关闭在A区营销中心。

律师代理原告发表如下代理意见：

一、将1500万元保证金转为违约金不予退还，无事实和法律根据，该项请求本身就证实了管理人违约的事实。对管理人的该项请求应依法判决驳回。包销协议第九条第2项约定：如乙方在包销期内未完成销售，且经甲方催告在包销期届满后2个月内仍未能向甲方补齐包销总价款，甲方有权收回未销售房屋，乙方所付1500万元的保证金转为违约金概不退还。

1.根据2019年4月12日管理人会议纪要，包销期限起算以A区土地解押时间为准。此处A区土地解押正确的理解应当是A区全部土地解押，而非部分土地解押。根据物权法191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，在土地未解押的情况下，对应的房屋根本就无法销售，买受人也不会购买，这也是双方为什么在1号楼、2号楼已经取得预售许可证之后，还要再行协商，达成以土地抵押解除时间作为起算包销期限的原因之所在。

2.A区范围内包销的房屋包括1号楼、2号楼、14号楼三栋房屋，1号楼最后一批房屋所占有土地抵押解除的时间是2019年7月15日，而2号楼、14号楼至今未见解押文件，同时14号楼至今未见预售许可证。因此严格来讲，A区商品房包销起算条件至今仍未具备，管理人依据包销协议第九条第2项的约定要求将置业公司1500万元的保证金转为违约金不予退还，无事实根据。

3.即使以楼栋为单位来确定包销起算时间，管理人以包销协议第九条第2项的约定主张没收保证金也是缺乏事实根据的。因为根据第九条第2项的约定，包销期届满后，管理人应当催告，经催告在包销期届满后2个月内，置业公司未补齐包销总价款的，管理人方可将1500万元保证金转为违约金不予退还。而1号楼最后解押的时间是2019年7月15日，根据包销期12个月的约定，结合疫情影响管理人同意延长包销期三个月的事实，1号楼包销期届满时间应为2020年10月15日，此时管理人方享有催告的权利，同时也应承担催告的义务；只有经过有效的催告，在2020年12月15日前，置业公司未能补齐1号楼包销总价款的情况下，管理人方可收回未销售的房屋，并将1500万元的保证金转为违约金不予退还。但实际的情况是：2020年10月15日期限届满时，管理人并没有对置业公司进行催告即直接收回了未销售的房屋，现在又主张保证金不予退还。可见，管理人主张没收保证金是没有事实根据的，其行为表明其已经构成违约。

二、由于管理人违约行为，导致包销协议无法继续履行，违约方要求守约方承担违约责任违背法理，没有法律根据。

1.根据包销合同的性质，包销人履行包销协议的前提是有可供销售的房屋，可供销售的房屋具备销售条件。由于管理人违约提前终止包销合同，将1号楼未销售的房屋予以由收回，包销人无房可供销售，管理人也不支付包销应得包销费用，包销人的合同目的无法实现，因此应当承担违约责任的是管理人，而非置业公司和中宇公司。

2.理论上讲，管理人收回1号楼未销售完的房屋，2号楼只要具备销售条件，是可以继续进行销售的，但是，由于管理人在1号楼销售问题上的违约已动摇了包销合同的根本，足以影响到包销人合同目的的实现，更为重要的是，管理人在收回1号楼未销售的房屋后，对未销售的房屋以明显低于包销底价进行处理，影响到后期房屋销售价格，管理人继续进行2号楼、14号楼的销售必将与合同的根本目的相悖，因此终止双方合同关系，系因管理人违约所致，解除双方包销协议有充分事实和法律根据。

三、管理人反诉请求违反事理、情理、法理，其全部的请求应依法判决驳回。

1.纵观全部的事实，包销人克服困难，在管理人不能依包销协议及时提供包销条件的情况下开展房屋销售，已经完成了近200套房屋销售且明确表示愿意补齐1号楼全部包销价款情况下，管理人不仅不按约定支付包销费用，不仅不退还包销人交付的保证金，而且提出高达三个多亿的违约金、赔偿金的请求，其做法与抢劫无异。若按管理人反诉请求来解决本案的争议，某房地产公司的破产重整可以大功告成了，包销人则势必倾家荡产。如果包销人存有过错，确实违约，依法承担相违约相当的违约责任在情理之中，问题是本案中违约的是管理人。

2.包销协议从性质来讲是委托，合同的解除，只是面向未来，已经支付的包销费用要求返还，不符合合同解除的规则。

3.在违约责任制度中，违约金与损失赔偿属于平行的两种违约责任形式，原则上不可同时使用，其原理体现的违约责任是一种损失填平的责任，而非惩罚性责任，除非法律有另有规定，如消费者权益保护。而管理人在所提六项诉讼请求中，是既主张违约金，又主张赔偿损失，反映出其在法律适用上的逻辑混乱。

4.主张违约方承担赔偿损失的违约责任，应以损失实际发生，且该损失的发生与违约行为之间存在因果关系为要件。管理人在其第四项请求中提出要求包销人赔偿损失70918100.46元，既未能提供证据证明其损失实际发生的事实，又未能证明该损失的发生与包销人行为之间存在因果关系，更无法证明包销人存在违约行为。如其中提到：因未网签的未售房屋，若退房，只用以抵偿造成30%的折抵损失金额4049013.60元。这完全就是一项不曾发生的事实，退房事实并未发生，抵偿事实也未出现，造成折抵损失金额4049013.60元从何而来；又如：包销期届满(2020.10.14)至实际抵偿江苏华建借款之日期间产生的年利率为15%的利息损失4192819.79元。根据合同相对性规则和可预见性规则，要求包销人对管理人对外债务承担赔偿责任违背法理。

5.可预见性规则的适用条件是合同订立时合同当事人对违约可能给对方造成损失的范围所有合理预见。管理人要求包销人承担赔偿因解除合同造成的预期收益损失214252124.32元，这个数字几乎就是1号楼、2号楼全部包销价款的三分之二。这种损失是包销人无论如何都无法预见的，试看管理人的计算规则：可预期收益损失=1号楼、2号楼应包销款总额一实际收到包销款总额。那么用于抵偿债务的房屋是不是白白送人了，拍卖房屋所得是不是从空气中蒸发了，而这些价值的消灭与包销人有何关系？包销人纵使有通天的本领，也无法预见损失会这样子发生。

6.关于律师费、诉讼费法律有规定。

经本院主持调解，双方当事人无法达成协议。经合议庭合议，并报审委会讨论。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告某置业公司与被告某房地产公司破产管理人《商品房包销协议书》于2021年3月9日解除。

二、被告某房地产公司破产管理人在本判决生效后30日内向原告某置业公司、第三人中宇公司返还保证金1000万元。

三、被告某房地产公司破产管理人在本判决生效后30日内向原告某置业公司、第三人中宇公司支付销售费用6595013元，并以6595013元为基数自2021年6月7日起至实际清偿之日止按日万分之四支付违约金。

四、反诉被告某置业公司承担500万元保证金转换为违约金不予返还的违约责任。

五、驳回原告某置业公司其他诉讼请求。

六、驳回反诉原告某房地产公司破产管理人其他反诉诉讼请求。

(2021)鄂0506民初580号民事判决书。

关于本案争议的焦点问题，现分别评述如下：

关于《商品房包销协议书》约定的包销期起算时间的确定。《商品房包销协议书》中约定“包销期限自甲方（即某房地产公司管理人)A区项目分次取得预售许可之日起计算共12个月”。根据查明的情况平湖天下四期A区项目1号楼取得预售许可的时间为2019年1月18日，在此期间及之后一段时间某置业公司、中宇公司已经开始销售宣传等工作，并先后于2019年1月27日实现首套房屋认购、2019年2月25日实现首套房签约。按照取得预售许可时间计算包销期应为2019年1月18日至2020年1月17日。但在协议履行过程中，因案涉房屋所在土地使用权抵押给案外人某融资担保公司，某融资担保公司未能及时出具解除抵押的承诺书，在一定程度上影响了销售房屋的网签办理手续。中宇公司于2019年3月7日向某房地产公司管理人发函，要求将合同时间变更为首套网签为起始日算一年周期；3月25日，再次向某房地产公司管理人发出时间认定请示，申请在解除土地抵押后，完全可以签订网签合同为计算合同执行时间。某房地产公司管理人于2019年4月12日下发[2019]7号会议纪要决定，同意中宇公司申请，将平湖天下四期A区商品房的包销起算时间调整为“法院依法解除A区土地抵押权时间点为计算包销合同执行起算时间”。在此期间，某房地产公司管理人与抵押权人某融资担保公司经过多轮协商于2019年5月6日签订协议，某融资担保公司同意采取“卖几套解几套”方式来解除案涉房屋土地抵押权，并通过向不动产登记中心发函的方式，协助办理网签。某融资担保公司于2019年5月14日首次向宜昌夷陵区不动产登记中心发出《关于解除平湖天下四期A区1号楼部分商品房分摊土地抵押权的函》，此时解除抵押的房屋已经具备了网签的条件。故在满足网签条件成就后，销售存在的障碍已经消除。此后，某融资担保公司逐步解除了平湖天下四期A区1号楼全部房屋抵押权。因此，协议约定的包销期即应从2019年5月14日开始计算。根据合同约定的包销期12个月及疫情原因延期3个月，1号楼包销期限应自2019年5月14日至2020年8月14日止。关于某置业公司、中宇公司是否履行了《商品房包销协议书》约定的包销义务。根据《商品房包销协议书》的约定，“在乙方尽勤勉尽责的义务后，仍不能按约定的期限完成包销事项，应当在包销期届满之日起60日内将包销款一次性足额支付给甲方”。如前所述，1号楼包销期限应自2019年5月14日起至2020年8月14日止。在此期间，某置业公司、中宇公司应当完成全部1号楼的房屋销售任务，但截至2020年9月25日某房地产公司管理人向某置业公司、中宇公司发函时，某置业公司、中宇公司包销的1号楼仍有部分房屋未能销售，在庭审中双方确认未销售房屋61套。由此可见，在合同约定的包销期内，某置业公司、中宇公司未能完成全部的包销义务。按照合同的约定，应当在包销期届满之日起60日内将包销款一次性足额支付给某房地产公司管理人。但在某房地产公司管理人向某置业公司发函后，某置业公司、中宇公司没有按期补齐包销款，未按照协议约定履行全部义务。

关于《商品房包销协议书》是否应当解除。某置业公司、中宇公司未在1号楼包销期内完成包销义务，某房地产公司管理人催告后亦未在合同约定的期限内补足包销款，双方未能就包销事宜达成一致意见。某置业公司向某房地产公司管理人提出申请亦表示“因疫情影响，包销协议无法执行，特申请将1500万元保证金转入1号楼购房款冲减1号楼合同金额，差额部分由我公司交现金结清，原2号楼、14号楼我公司退出销售合同”，但双方并未达成一致意见。后某房地产公司管理人收回未销售房屋，某置业公司、中宇公司关闭在A区营销中心。由此可见，双方之间的合同已经没有履行基础，应当予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，因双方当事人未能就解除合同达成一致意见，某置业公司向本院提起诉讼，故合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方某房地产公司管理人时解除。因某房地产公司管理人收到诉状副本之日为2021年3月9日，本案合同解除时间应为2021年3月9日。

关于某房地产公司管理人是否有权收回房屋。根据《商品房包销协议书》第四条包销服务费及支付“6、合同约定的包销期届满，对已销售房屋按本协议约定办理决算。对未销售房屋甲方有权自主选择由乙方按包销基价一次性支付给甲方，或甲方收回未售房源自行组织销售，乙方必须无条件服从。若甲方选择乙方按包销基价一次性支付给甲方，甲方继续配合乙方销售剩余房源，收入归乙方所有，乙方按本协议约定承担相应税费”的约定，因某置业公司、中宇公司未在包销期内完成1号楼的全部销售任务，在某房地产公司管理人发函要求某置业公司、中宇公司补足包销款后，某置业公司、中宇公司未及时补足。某房地产公司管理人发函后收回未销售的房屋符合《商品房包销协议书》的约定。

关于1500万元保证金是否退还。根据《商品房包销协议书》第一条合作方式、范围和期限“1、乙方包销平湖天下四期A区项目商品房住宅（以包销房屋房号、分户平面图、分户面积为准）”及第四条报销服务费及支付“1、在签订本协议后乙方已经支付的1500万元投标资格金自动转为履约保证金的约定”的约定，1500万元是某置业公司包销平湖天下四期A区项目商品房所支付保证金，而平湖天下四期A区项目包含1号楼、2号楼、14号楼。根据《商品房包销协议书》第九条违约责任“如乙方在包销期内未能完成销售，且经甲方催告在包销期届满后2个月内仍未能向甲方补齐包销总价款，甲方有权收回未销售房屋，乙方所付1500万元的保证金转为违约金概不退还”的约定，虽然某置业公司、中宇公司未在包销期内完成1号楼的全部销售任务，但因2号楼土地抵押问题未能得到有效化解，14号楼一直未能办理预售许可，客观上了影响了某置业公司、中宇公司平湖天下四期A区项目销售。故根据该违约条款的约定，某置业公司、中宇公司应当承担相应的责任，考虑到本案的实际情况，酌情将某置业公司所交纳的1500万元的保证金中的500万元转为违约金不予退还，其余1000万元予以退还。

关于销售费用6595013元是否应当予以支付。在庭审中，经组织双方对账，某房地产公司管理人尚欠某置业公司、中宇公司销售费用6595013元未予结清，根据《商品房包销协议书》第四条包销服务费及支付相关约定，某房地产公司管理人应当按照约定向某置业公司、中宇公司支付下欠的销售费用。某置业公司主张按日万分之四的标准自2020年10月15日起支付违约金，根据《商品房包销协议书》第九条违约责任“3、甲方未按约定期限足额给付乙方包销服务费或销售分成应按逾期部分的每日万分之四承担违约责任”的约定，因双方对销售费用具体金额存在争议，双方在2021年6月7日才对准确数额对账予以确认，故某房地产公司管理人应当自金额确定之日起按约定的每日万分之四承担违约责任。

关于某房地产公司管理人的反诉请求。某房地产公司管理人主张的按照《商品房包销协议书》第九条第一款约定支付违约金10599496.04元，根据《商品房包销协议书》第九条违约责任“1、双方不得单方面终止本协议。否则违约方应按照分期应包销房屋款的5%向对方支付违约金，并赔偿因违约给守约方造成的实际损失”的约定，系针对单方面终止本协议所约定的违约责任，在本案中并不存在单方面终止协议的问题，因为虽然某置业公司、中宇公司未在包销期内完成1号楼的全部销售任务，但《商品房包销协议书》系针对A区房屋销售所签订，因2号楼土地抵押权的解除、14号楼的预售许可等问题未得到有效解决，协议存在履行不能的问题，某置业公司向法院起诉解除协议并非单方面终止协议，故某房地产公司管理人以此主张违约金的理由不成立，本院难以支持；某房地产公司管理人主张返还每月预支的所有5%销售费用合计5581697元，因某置业公司、中宇公司在履行《商品房包销协议书》过程中履行1号楼的销售义务，2号楼、14号楼因客观原因销售存在障碍，虽然某置业公司、中宇公司未在包销期内完成全部销售任务，但付出了相应的劳动，应当得到相应的销售费用，故某房地产公司管理人的该主张缺乏依据，本院难以支持；某房地产公司管理人主张的实际损失70918100.46元，因双方已经在《商品房包销协议书》约定了违约责任条款，应当按照违约责任的约定承担相应的责任，同时某房地产公司管理人主张的实际损失系其与第三人之间的法律关系，与某置业公司、中宇公司之间没有因果关系，其要求某置业公司、中宇公司承担赔偿损失的责任，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持；某房地产公司管理人主张的律师费137869元，因《商品房包销协议书》中没有相关约定，而且未提供已经支付的相应的证据，故本院不予支持。

一、关于本案民事法律关系的认定。

根据《商品房包销协议书》中“本协议约定之包销，是指乙方与甲方签订包销协议，在约定的包销期限内承包销售甲方的商品住宅，根据销售进度向甲方缴纳包销款，在包销期届满之日应按照签订的合同单价足额补齐包销款，超过包销款的部分按本合同约定的条件和比例作为包销服务费由乙方收取的销售行为”的约定看，实际上是某房地产公司管理人与某置业公司订立合同，约定某房地产公司管理人将其开发建设的商品房交由某置业公司以开发商的名义销售的民事行为。某置业公司以某房地产公司管理人的名义进行销售，有权获得包销基价与销售价格之间的溢价部分的全部或部分，某房地产公司管理人不得对包销的商品房另行处分，在约定的包销期限到期后，未销售完毕的商品房由某置业公司按照包销基价购买。也就是说，包销商以开发商的的名义进行销售，但排除开发商自行销售；包销商可以自主决定销售方式的销售价格，享有销售溢价的收益，但也承担合同期满未售出的商品房的经营风险，需在未售出时需以约定价格买入剩余商品房，此时代理关系就转化成了买卖关系。故本案双方之间系商品房包销合同关系，并非单一的委托代理销售合同关系。

二、如何确定1号楼商品房包销起算时间的确定，是案件争议的焦点，代理人对此与判决持不同意见。探究至起公司签约时的真实意思，是取得预售许可证后，就可以对1号楼进行整体并无障碍销售。但招标公告和包销协议隐瞒了土地已抵押这一足以影响合同履行的重要信息，导致合同履行过程中销售方式发生变更。

1.关于事实认定。

根据某房地产公司管理人【2019】7号会议纪要决定，平湖天下四期A区商品房的包销起算时间已经由原来约定的“分次取得预售许可之日”变更调整为“法院依法解除A区土地抵押权时间点为包销合同执行起算时间”，故据以确定包销起算时间的根据应为土地抵押实际解除的时间。换言之，土地抵押未解除，不能起算包销时间；部分土地解押，只能就解押的部分所涉及商品房起算包销时间，而未解押的部分，则不能起算包销时间；分次解押的，则应分别依解押时间确定对应商品房的包销起时间。一审判决一方面认可存在抵押即构成销售障碍的事实、认可土地解押并非一次完成而是“逐步解除”的事实，一方面又对未解押部分的商品房从2019年5月14日即计算包销期限，在事实认定上自相矛盾。

2.关于法律适用。

本案系因民法典实施前履行合同发生争议，根据《最高人民法院，关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二十条之规定，应当适用争议发生时的法律、司法解释的规定。这一点，上诉人与一审判决持相同观点。

根据《中华人民共和国物权法》第191条第2款“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定及“地随房走”、“房地一体”的原则，在土地使用权之上设立的抵押未经解除的，且未取得抵押权人同意的情况下，设定有抵押权的土地之上的商品房不得转让。虽然2019年5月14日有10套房屋所占用的土地之上的抵押解除，但是截止到这个时间点，1号楼的243套房屋中还有233套房屋所占用的土地抵押尚未解除。因此，在2019年5月14日，能够进入销售的就只有10套房屋，而不是243套，一审认为全部的1号楼243套房屋均已具备销售条件，适用法律错误。

随着城市发展的加速，房地产行业不断升温，商品房销售形式愈发多元化。

商品房委托代理销售合同纠纷案件中，若双方签订商品房包销协议，此处的包销既非传统的买卖，也异于普通的代理，它是形式上兼具代理行为和买卖行为特征的两合行为。应当从合同的性质、目的以及诚信原则，结合民事主体真实意思进行认定。

“工欲善其事，必先利其器”，在处理案件时，抽丝剥茧，以找出基本的民事法律关系为第一要务。而后衡法酌理，立足民事主体欲达到的合同目的，抓住辩论要点，取得诉讼成功。