律师代理某城市建设投资开发公司参与某投资发展公司诉其建设工程施工合同纠纷一审、二审案

2012年7月1日，甲方甲县城市建设投资开发有限责任公司（以下简称“甲县城投”）与乙方乙投资发展有限公司（以下简称“乙公司”）签订《甲县某某新城舞某路主干道工程投资建设—移交（BT）合同》，根据合同约定：本工程采用本合同约定的BT模式实施。本项目工程总投资约8233.65万元，其中：建筑安装工程费用约3733.65万元，征地拆迁安置费用约4500万元。为保障乙方投资资金的安全，甲方将《甲县城城西舞某路、明某北路道路建设配置用地分布图（方案四）》所示6#、7#、8#、9#地块的挂牌出让价款作为项目回购资金的来源。若该宗土地依法公开挂牌出现溢价情况，配置土地溢价款政府与投资商按6:4分成，作为对乙方所投土地报批、征地拆迁等前期费用的回报，那么乙方对配置用地所投的前期费用则不再计算利息。

合同签订后，乙公司向甲县城投支付了案涉舞某路道路工程项目前期费用4500万元，支付8#配置地报批费用565万元、前期费用1200万元。合同履行过程中，甲县城投向乙公司退还公路前期费用45000万元，并支付公路前期费用利息4746639.05元。另外，甲县城投向乙公司退还了8#配置地的报批费用、前期费用共1765万元，并向乙公司支付8#配置地的溢价分成款1510万元。

后双方发生纠纷诉至法院，乙公司其中一项诉讼请求主张甲县城投应按合同约定向其支付6#、7#、9#配置地的溢价分成款5249万元。原一审法院审理认为，乙公司主张的6#、7#、9#配置地溢价款应按照双方在本案中的过错责任大小进行分配，并酌定甲县城投承担60%，乙公司承担40%，遂判决甲县城投应支付乙公司6#、7#、9#配置地溢价分成款3149万元。后双方均不服一审判决，上诉至高级人民法院。

律师接受甲县城市建设投资开发有限责任公司的委托，指派本代理人担任其与乙投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审案的诉讼代理人。我方根据合议庭归纳的争议焦点，就本案事实和法律问题发表如下意见：

一、工程款利息应自案涉工程投入使用之日，即2015年9月3日开始计算

根据《建设工程施工合同司法解释》第十八条之规定，应付款时间在合同没有约定或约定不明的情况下，实际交付之日视为应付款时间。案涉《BT合同》的工程施工部分条款无效，相应地，工程款付款时间的约定无效，应将实际交付之日视为应付款时间。即2015年9月3日作为应付款之日。

二、双方已于《工程造价审核定案表》签字盖章进行最终结算，且施工方在结算过程中从未提出过停工损失，施工方无权提出停工损失索赔

在工程结算过程中，施工方未提出停工损失索赔，案涉工程已经双方结算并签章确认结算金额，双方应依据该金额进行最终结算。建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔，索赔事项及金额应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。于本案而言，双方已于《工程造价审核定案表》签字盖章进行最终结算，且施工方在结算过程中从未提出过停工损失，施工方无权提出停工损失索赔。

三、乙公司不可参与案涉6#、7#、9#配置地溢价分成

1.案涉《BT合同》的土地溢价分成条款无效，乙公司未参与6#、7#、9#配置地的征拆工作，也未承担相应的征拆成本，对6#、7#、9#配置地的一级开发增值未产生作用，其不可参与6#、7#、9#配置地的溢价分成。

2.案涉《BT合同》由三部分独立的内容组成，对于配置地溢价分成部分，甲县城投已诚信履约，乙公司未依约投入6#、7#、9#配置地开发前期费用、履行兜底摘牌义务，不应获得相应配置地的开发收益。如支持乙公司的6#、7#、9#配置地溢价分成主张，无异于鼓励坐享其成、不劳而获的歪风邪气，同时也减损了国有土地使用权出让收益，损害社会和公共利益。

四、退一步讲，即使法院认为双方均存在一定的过错，应各自承担相应的责任，一审法院对实际损失的范围以及过错划分的处理不当，应予调整

1.根据权利义务相一致的原则，乙公司未履行投入前期费用、兜底摘牌的主要合同义务，应承担绝大部分过错责任。

2.一审法院以6#、7#、9#配置地的溢价收益作为乙公司的预期可得利益损失，未考虑乙公司为获取该利益应支出的必要成本。

五、乙公司的溢价分成款违约金无法律及事实依据，不应支持

1.乙公司无权享有6#、7#、9#配置地的溢价分成，当然也就不存在所谓的溢价分成款违约金。且客观上来讲，乙公司未履行投入前期费用、兜底摘牌等主要合同义务，如能获取高额的溢价分成款及利息，利益严重失衡。

2.合同并未约定溢价分成款的逾期支付违约金，乙公司的违约金主张没有合同依据。案涉《BT合同》第4.3.1点：“回购价款=项目征地拆迁安置费+建筑安装工程费+配置土地前期开发费+乙方的投资利息。”该合同第11.2点：“如果甲方未按照约定的期限和金额向乙方支付回购款，则甲方须向乙方支付违约金（违约金的金额=逾期付款金额*违约金费率，违约金费率为中国人民银行规定的一年至三年期贷款基准利率水平上加收30%）。”显然，配置地的溢价分成并未包含在回购价款内，乙公司以该条来主张溢价分成违约金没有合同依据。

3.上文已述及案涉《BT合同》由三部分独立的内容组成，乙公司上诉以公路工程交工验收之日起算溢价分成款违约金与合同约定不符。依合同约定，必须是配置地挂牌出让后，拿地者支付土地出让金，才有溢价分成款一说，即公路工程交工验收之日溢价分成款支付条件尚未成就。

综上所述，双方已进行最终结算并签章，施工方在结算过程中从未提出过停工损失，施工方现无权提出停工损失索赔。案涉《BT合同》由三部分独立的内容组成，土地溢价分成条款无效，乙公司对6#、7#、9#配置地的一级开发增值未产生作用，不可参与相应配置地的溢价分成。即使该条款有效，对于配置地溢价分成部分，甲县城投已诚信履约，乙公司未依约投入6#、7#、9#配置地开发前期费用、履行兜底摘牌义务，不应获得相应配置地的开发收益。如支持乙公司的6#、7#、9#配置地溢价分成主张，无异于鼓励坐享其成、不劳而获的歪风邪气，同时也减损了国有土地使用权出让收益，损害社会和公共利益。退一步讲，法院如认为双方均存在一定的过错，应各自承担相应的责任，乙公司未履行投入前期费用、兜底摘牌的主要合同义务，应承担绝大部分过错责任，且预期可得利益的计算应扣除为获取该利益而支出的必要成本，即6#、7#、9#配置地报批费用及征拆费用的资金占用成本。此外，乙公司无权享有6#、7#、9#配置地的溢价分成，当然也就不存在所谓的溢价分成款违约金。且客观上来讲，乙公司未履行投入前期费用、兜底摘牌等主要合同义务，如能获取高额的溢价分成款及利息，利益严重失衡。

一、维持一审法院民事判决第一、二项；

二、撤销一审法院民事判决第三、四项；

三、驳回乙投资发展有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费249754元，由乙投资发展有限公司负担149852.4元，甲县城市建设投资开发有限责任公司负担99901.6元；二审案件受理费249754元，由乙投资发展有限公司负担204798.3元，由甲县城市建设投资开发有限责任公司负担44955.7元。本判决为终审判决。

详见（2021）湘民终1004号判决书；此处仅摘抄重二审法院的本院认为争议焦点部分说明。

本院认为，本案二审期间双方当事人的争议焦点主要在于：一、案涉工程款的利息起算点应如何认定；二、案涉工程停工损失和鉴定费应如何认定；三、案涉工程配置地溢价分成款及违约金应如何认定等。

关于案涉工程款利息起算点的问题。甲县城投上诉认为，2015年8月31日案涉工程只是基本完工，没有进行竣工验收，从该时起计算利息，有违常理和客观事实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程于2015年7月施工完毕，当年8月竣工并完成移交，甲县城投于2015年9月3日已将工程投入使用，应视为案涉工程已实际交付，一审法院根据本案实际情况认定工程实际交付日期为2015年8月31日并从该日起计算欠付工程款利息，并无不当。甲县城投关于欠付工程款利息起算点的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于案涉工程停工损失和鉴定费应如何认定的问题。甲县城投上诉认为，案涉工程的停工损失费应当由丙建筑工程有限责任公司主张，乙公司无权主张。且根据《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》的规定，主张停工损失费应当在规定期限内提交索赔意向通知书，乙公司与丙建筑工程有限责任公司均未提出索赔意向通知书。现双方已经结算完毕，乙公司主张的案涉工程停工损失费及鉴定费用不应支持。对此，本院认为，其一，根据甲县城投与丙建筑工程有限责任公司签订的《甲县舞某路道路工程施工合同》13.3条约定：“……甲方原因导致施工停滞15天以上，乙方人员窝工的损失，具体赔偿办法另立补充协议。”据此，因甲县城投的原因导致施工停滞15天以上，丙建筑工程有限责任公司有权主张窝工损失。丙建筑工程有限责任公司于2019年5月10日与乙公司签订了《债权转让协议书》，将案涉工程相关权利全部转让给乙公司，故乙公司有权在本案中就停工损失部分提出主张。其二，根据乙公司提供的两份《承包单位通用函》等证据，可以证实案涉工程存在停工106天，且该停工并非乙公司原因导致等事实。一审法院依法委托鉴定机构就案涉停工损失进行了鉴定，鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审法院以该鉴定报告作出的460168.46元停工损失费作为认定案涉工程停工损失的依据，并无不当。其三，乙公司之所以申请对停工损失部分进行鉴定，是因为其认为存在停工事实，现鉴定结论证实案涉工程存在停工损失，而工程的停工主要责任在于甲县城投，即如果没有甲县城投原因导致的停工，本案也就不需要进行相应的鉴定，因此，一审认定鉴定费用应当由甲县城投负担，并无不当。其四，甲县城投提出的《建设工程工程量清单计价GB50500-2013》仅适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动，不影响乙公司根据案涉合同约定向甲县城投主张停工损失的权利。故甲县城投主张案涉停工损失不应支持、鉴定费不应由其承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于案涉工程配置地溢价分成款及违约金应如何认定的问题。乙公司上诉认为，甲县城投违约在先，根据案涉《BT合同》溢价分成条款，应当由乙公司分得土地溢价款5249.138万元，并由甲县城投支付因违约行为产生的土地溢价款违约金。甲县城投则认为，乙公司获得溢价分成款的前提条件为支付相关配置地的前期开发资金并参与土地挂牌竞拍，而乙公司未履行上述合同义务，故其不应分得相应的土地溢价分成款。对此，本院认为：其一，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”《中华人民共和国土地管理法》第五十五条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府。具体使用管理办法由国务院财政部门会同有关部门制定，并报国务院批准。”据此，土地出让收入应当全部收缴国库并按规定使用范围安排支出。本案中，甲县城投与乙公司在案涉《BT合同》中约定，案涉土地依法公开挂牌如出现溢价情况，配置土地溢价款政府与投资商按6：4分成，作为对乙公司所投土地报批、征地拆迁等前期费用的回报，乙公司对配置用地所投的前期费用不再计算利息。该约定与上述土地使用权出让收入的法定使用范围明显不符，亦与上述法律规定的精神相抵触。且案涉《BT合同》中约定的挂牌出让底价与分成比例系甲县城投与乙公司直接协商确定，并非通过竞争性报价机制形成，该变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，损害了国家利益和社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定，案涉《BT合同》中关于溢价分成的条款因有违现行法律规定且亦有损社会公共利益，应认定为无效。一审法院认定双方当事人仍应按照案涉《BT合同》溢价分成条款履行合同义务不当，本院予以纠正。其二，根据案涉《BT合同》4.5及5.1的约定，乙公司获取回购价款的前提条件是乙公司参与案涉土地的竞拍并参与项目配置用地的前期资金投入，而事实上乙公司既未对本案争议的6#、7#、9#配置地进行前期资金投入，亦未参与上述配置地的竞拍，现乙公司要求分得相应土地溢价款，缺乏合同及事实依据。故乙公司要求按照案涉《BT合同》溢价分成条款约定分得回购价款中的土地溢价款5249.138万元的理由不能成立，本院不予支持。甲县城投主张乙公司不应分得案涉土地溢价款的上诉请求成立，本院予以支持。

另，根据案涉《BT合同》4.3.1的约定，本案所涉回购价款由项目征地拆迁安置费、建筑安装工程费、配置土地前期开发费、乙公司的投资利息组成。本案中，乙公司主张的回购价款部分不包括投资利息，对该部分权益，乙公司可依法另行主张。

在收到案件材料时，部门技术小组立马对案件材料进行了书面审查，快速归纳争议焦点，后续在接受甲县城市建设投资开发有限责任公司的委托代理后，多次组织内部讨论，针对案件争议焦点逐项分析、检索类案，不断和当事人核实案件事实细节，最终以扎实的专业知识和清晰的辩护维护委托人合法权益，避免造成国有资产流失，获得当事人高度认可。

律师在代理的每个案件中履行社会责任、依法忠诚履行诉讼辩护代理，维护人民群众的合法权益，努力让人民群众在每一个司法案件、每一起法律服务中都能感受到公平正义。希望律师同行们始终坚持人民律师为人民，努力用法治守护人民群众美好生活。