律师代理某餐馆、胡某某参与田某某诉其侵害商标权纠纷一审案

2006年9月，胡某某办理个体工商户营业登记，长期在张家界火车北站广场旁挂“某某餐馆”的店牌(该名称未经登记)经营小餐馆。2014年3月，胡某某将餐馆迁至不远的某大酒店一楼门面，后又在店旁边设置了较为醒目的“北站正宗打鼓皮”广告牌，并注明“原某某餐馆”字样及其手机号码。2017年5月，胡某某再次将餐馆迁至某某小区一楼门面，并以其女儿田某林为业主、以“张家界永定区某某打鼓皮餐馆”为经营名称向工商部门办理了个体工商户营业登记。该餐馆门头安装了“北站某某正宗打鼓皮”的招牌，并使用印有“北站某某打鼓皮”字样的名片招揽生意。

田某某原本在胡某某原某某餐馆的马路对面开了一个小超市。胡某某将某某餐馆迁址后不久，田某某随即盘下某某餐馆原址门面经营餐馆，在餐馆楼顶上安装了“北站打鼓皮餐馆”招牌，并于2014年7月28日在工商部门将字号登记为“张家界市永定区北站打鼓皮饭庄”。2014年8月25日，田某某向国家商标局申请注册登记“打鼓皮”商标，国家商标局于2015年10月7日核准注册，其专用权期限为2015年10月7日至2025年10月6日，核定使用商品、服务项目包含餐馆。

胡某某、田某某经营的餐馆内，均有一道名称为“打鼓皮”的火锅，食材、做法大体一致。检索工商登记信息，张家界目前至少有11家餐馆名称中含有“打鼓皮”字样，这11家餐馆分属10个不同的业主。此外，张家界尚有胡某某三下锅等相当一部分餐馆提供这道食材、做法均无大差别名叫“打鼓皮”的火锅。

田某某认为胡某某母女侵犯了其注册商标专用权，要求胡某某母女停止使用、拆除含有“打鼓皮”字样的店牌、广告牌，删除广告中的“打鼓皮”字样，更改企业名称，消除影响并赔偿其损失100万元。

律师代理被告发表如下代理意见：

被告没有侵犯原告的商标权。一是“打鼓皮”是张家界本地一道较为知名的菜名，根据商标法的规定，原告注册商标含商品通用名称、主要原料等情形时，被告使用不视为侵权；二是被告自2014年4月初便使用了“打鼓皮”招牌，早于原告注册申请时间，享有继续使用的权利；三是被告使用的餐馆字号为“某某”，而不是以“打鼓皮”作为字号。故被告系正当使用“打鼓皮”招牌进行经营，原告请求不成立，应当判决驳回。

驳回原告田某某的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、胡某某长期在张家界火车北站广场旁经营小餐馆，并于2006年9月以“胡某某--张家界火车站广场”的名称办理了个体工商户营业登记。经营过程中，其在餐馆门头上挂上了“某某餐馆”的店牌(该名称未经变更登记)。2014年3月，胡某某将其某某餐馆迁至离原址不远的某某大酒店一楼门面。其后，胡某某在其餐馆旁边设置了较为醒目的“北站正宗打鼓皮”广告牌，并在广告牌上标明了“原某某餐馆”字样以及胡某某的手机号码。2017年5月，胡某某再次将餐馆迁至某某小区一楼门面，并以其女儿田某林为业主、以“张家界永定区某某打鼓皮餐馆”为经营名称向工商部门办理了个体工商户营业登记。胡某某、田某林在某某小区一楼餐馆门头上安装了醒目的“北站某某正宗打鼓皮”招牌，同时胡某某还在其某某大酒店原餐馆处挂上“本店5月20日迁至某某小区(区财政局对面)”的红色提示横幅。经营期间，胡某某还使用印有“北站某某打鼓皮”字样的名片招揽生意。

二、田某某在开餐馆前经营小超市，经营范围为烟花爆竹、卷烟、日用百货零售等，其于2011年6月以“田某某--张家界市永定区西溪坪火车北站广场东侧XX-XX号门面”的名称办理了个体工商户营业登记，其经营场所在胡某某原某某餐馆的马路对面。胡某某将某某餐馆迁到某某大酒店后不久，田某某随即盘下某某餐馆原址门面经营餐馆，并在餐馆楼顶上安装了醒目的“北站打鼓皮餐馆”招牌。其于2014年7月28日在工商部门办理了餐饮服务变更登记，将字号名称变更为“张家界市永定区北站打鼓皮饭庄”。其又于2014年8月25日，向国家商标局申请注册登记“打鼓皮”商标，国家商标局于2015年10月7日核准注册，其专用权期限为2015年10月7日至2025年10月6日，核定使用商品、服务项目为第43类：备办宴席；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；流动饮食供应(截止)。其后，田某某又以“打鼓皮”、“打骨皮”、“打古皮”、“打股皮”申请注册了防卫商标。

三、胡某某、田某某经营的餐馆内，均有一道名称为“打鼓皮”火锅的主菜，其食材、做法大体一致。现有证据均无法证明胡某某、田某某两人谁先使用“打鼓皮”的菜名和招牌。检索工商登记信息，张家界目前至少有11家餐馆名称中含有“打鼓皮”字样，这11家餐馆分属10个不同的业主。目前，除前述11家餐馆外，张家界尚有胡某某三下锅等相当一部分餐馆在向客人提供这道食材、做法均无大体差别且菜名亦叫“打鼓皮”的火锅。

四、根据双方当事人及证人的陈述，结合本地生活常识，另可确认：“打鼓皮”火锅主要食材为牛肋骨间的肉、筋以及牛腹部绵软组织部分的肉。其具体做法大都是先将前述筋、肉切成条、块状，然后焯水(意即用水煮一下)，再配以辣椒等佐料炒熟，最后做成火锅(大多为干锅)。“打鼓皮”一词尚无相关出版物记载，但张家界本地人一直习惯将猪、牛等动物身上不太规则的特殊部位的肉称为“某某皮”。目前，张家界大多数本地人一提到去吃“打鼓皮”，均大致知道那是用牛身上的筋、皮及不太成型的牛肉等做成的火锅。而且，本地人提到“打鼓皮”一般只会联想到这是一道菜式名称，而不会当然联想到某某具体餐馆，如果有人提议去吃这道菜，都会要讲清是去某某地方某某名称的餐馆。

本院认为：（1）“打鼓皮”已经成为本地一道知名菜式名称。从本地部分餐馆将“打鼓皮”三字作为名称字号的部分内容、本地有相当一部分餐馆向顾客提供“打鼓皮”这道菜式以及本地相关公众对“打鼓皮”这道菜式的了解程度的情况来看，“打鼓皮”已经成为了张家界本地一道较为出名的乡土菜式名称，这已是不争的事实。（2）原告没有证据证明“打鼓皮”菜式名称获得较高知名度是经其使用所致，无权禁止他人正当使用。由于“打鼓皮”已经成为了本地一道知名菜式名称，“打鼓皮”三个字也相应具有了对菜式的主要食材、特点进行描述的功能和含义，因而，“打鼓皮”作为注册商标在区别商品和服务来源方面的显著性较弱。目前，没有证据证明“打鼓皮”菜式名称获得较高知名度是经原告的使用或宣传所致，实际上“打鼓皮”作为一种菜式名称已经进入了公共领域，法律对这类注册商标的保护范围相对有限，注册商标人对这类注册商标是无权禁止他人正当使用的。（3）两被告使用“打鼓皮”三字系正当使用。根据商标法第四十八条的规定，商标的首要功能是区分商品或服务的来源，防止混淆和误认。那么，判定使用他人注册商标是否构成商标侵权，其前提就应该看这种使用行为是否为商标性使用，是否会造成混淆和误认。本案中，两被告对“打鼓皮”三字的使用是对本地菜式名称的使用，意图在于告知顾客其餐馆提供这道菜式服务，其并非是将“打鼓皮”三字作为其餐馆字号即服务来源使用，其工商注册名称、店面门头、广告宣传牌、宣传名片上起标识作用的是“某某”二字，其不存在借用原告商标信誉的意图，相关公众一般也不会误认为两被告的某某餐馆就是原告开的餐馆。相反，从两被告始终在其餐馆标志、宣传名片上标明具有显著性区别的“某某”二字以及在“北站正宗打鼓皮”广告牌上标明“原某某餐馆”的情况来看，其意图恰恰是想与原告开的餐馆相区分，防止相关公众将原告开的餐馆混淆和误认为是两被告开的餐馆，毕竟原告是在两被告之后、而且是在两被告“某某餐馆”原址开餐馆。故，应认定两被告对“打鼓皮”三字的使用是一种非商标意义上的使用，是一种正当、善意地使用，不构成对原告注册商标权的侵犯。

综上，原告的起诉理由不能成立，诉讼请求不予支持。

已经进入公共领域的菜式名称，若不能证明该名称的较高知名度是经其使用经营所致，则无权禁止他人正当使用。他人使用意图仅在于昭示服务内容而非服务来源，属于正当使用。

目前，以已经进入当地公共领域的资源申请商标注册的案例频繁出现，这种现象一定程度上妨碍了本土优良民俗文化的传承、发展。本案例对相似纠纷的处理具有指导意义。