律师代理黑河某支队参与陈某、何某诉其及第三人某房地产公司建设工程施工合同纠纷一审案

陈某、何某（简称原告）声称于2020年5月从某房地产公司（简称第三人）处取得该公司持有黑河某支队（简称被告）债权618万元及相应占用资金利息，截止2020年6月1日该笔债权本息共计10,845,900元，此笔债权系被告欠付第三人工程款。

原告陈述所欠工程款具体形成来源和转让的事实，2006年8月30日被告与第三人签订《建设工程合同》，将被告职工集资楼交由第三人承建。合同第四条约定由第三人先行垫付工程款，被告按照工程形象进度逐步按比例向第三人支付工程款。涉案工程已于2007年11月1日竣工交付使用，被告也已经实际收取了购楼户交纳的集资款，第三人也依据双方的约定为入户购楼户出具了办理产权证的相关手续。但是被告至今未能按合同约定付清全部工程款。

因第三人欠原告陈某债务至今无力偿还，经协商第三人于2020年5月8日将持有的被告单位的2000余万元债权中的618万元工程款转让给原告。现原告起诉要求被告履行合同，支付其中618万工程款及占用资金利息。

律师代理被告发表如下代理意见:

一、首先原被告之间债权债务未依法成立

1.第三人与被告没有具体结算，双方大体账目基本上结清没有什么欠账。第三人在2017年12月13日向某检察院证明被告欠工程款，同时检举向犯罪嫌疑人亲友低价出售某一门市房，第三人变相行贿犯罪嫌疑人，所以犯罪嫌疑人因受贿被判处三年有期徒刑。在此之前近十年第三人从未提及工程欠款事宜。

2.被告职工集资楼2007年6月开始施工，2008年1月竣工交付使用，施工期间被告向第三人及工程队分别拨付工程款，还向工程队、第三人提供施工材料，并用新建住宅77户、车库37户、门市53户合计上百余户房屋抵付工程款，仅51户门市一项就抵付工程款价值1650万元。

3.据上述事实第三人与被告工程尚未具体结算，现原告提供证据不能真实反映被告具体欠款事实，被告是否存在拖欠工程款事实不清，因此原被告之间债权债务不成立，原告诉讼被告不当，请法院驳回原告诉讼请求。

二、其次原告列举证据不能证明其主张成立

原告向法庭提供了建筑工程合同（2006年8月30日），该合同真实反映被告职工集资楼工程大包给第三人，被告作为工程项目主体负责建筑审批手续办理，合同结算方式约定，工程项目一口价为780元一平方米，但是第三人没有按照合同约定结算工程价款，现第三人单方面擅自改变合同条款约定内容，所以第三人转让债权和原告主张债权缺乏合同依据。原告提供建筑工程合同作证据，在实际结算上合同双方存在不同意见，第三人超出合同约定，现单方主张每平方增加价格到1200元，被告没有任何方式同意表示，也没有出具认同单价增加书面意见，可见双方没有达成最终结算，究竟谁欠谁的事实上不清楚。

原告为支持其主张向法院提供了合作协议书（2006年5月26日），该协议真实协议约定土建工程由第三人大包，价格见工程协议书即应是建筑工程合同一口价为780元；同时该协议又约定第三人施工行为属于代建工程、不取任何代建费、不代缴任何税费，负责出具房地产一切手续，办理产权，在房产所收各种税费摊配各集资户。

除了上述合同、协议原告还向法庭提供了某小区集资明细表，这是第三人单独绘制形成的，没有经过被告核实确认，仅反映工程部分建筑情况，明细表不是双方工程结算依据，第三人以此单方面核算出来结果作为工程造价，凭空依据单方价格标准，显然脱离双方合同一口价计算依据，明细表明显遗漏由第三人负责出售住宅83户（自认）、车库新统计37户、门市新统计53户，目前双方对住宅、车库、门市抵顶工程款房屋数量有差异，单门市51户一项抵顶工程款1650万元存在争议；第三人明细表吞噬被告价值上千余万房屋，严重违背当年合作协议书约定代建工程、不收取任何代建费的初衷，同时可证明第三人与被告没有具体最终工程结算结果。原告最后向法庭提供债权转让协议书，声称双方将工程每平方米增加到1200元，这一提法没有任何根据，工程总造价33607850元结果没有任何确认，仅支付13000000元与事实不符；协议甚至声称被告欠第三人20000000余万元，同样没有事实根据，第三人收售上百户房屋不算工程款，这样转让协议不具有真实性、合法性、关联性。

三、被告列举证据足以支持其抗辩理由成立

2006年8月30日被告与第三人签订建筑工程合同、合作协议书、集资楼前期费用清单。2006年10月8日黑市发改投资（2006）499号调整批复，原批准建筑面积、总投资及建设工期不变，建设内容全部调整为职工集资住宅楼，总建筑面积31611平方米，计划总投资3157万元，建设内容为职工住宅，资金来源为职工集资。被告提供黑河市基建项目审批表、建设用地规划审批表，证明被告职工集资楼工程项目经过规划、土地、地震、雷电、银行、审计部门等审核批准，为此取得建设工程规划许可证2006-2-41、2006-2-41Ｂ，建设用地规划许可证、国有土地使用权证黑河市国用（2006）第预-163号等建设手续，有效履行合同义务，负责集资楼土地、动迁前期配套等有关费用，并承担相应交纳费用义务，对工程造价进行了必要投入。例如国有土地使用权出让金收入交款通知书2份、收据2张证明被告履行协议约定向黑河市国土资源局补缴工程土地出让金2740344.00元（前期已缴380.6万元）。黑龙江省有线电视收费统一发票证明被告履行协议向黑河广播电视传输网络中心支付安装费119500元。从建设项目规划核实单编号2010-29，可证明商住楼1-9序号工程项目，2010年10月13日黑河市规划局对该建设项目规划验收；该工程建设时间为2007年7月22日至2008年12月20日，规划部门核实建筑面积为39761平方米。黑河市房屋面积测绘报告书证实被告职工住宅A、B、C、D、E、F、G栋及附属楼住宅277户、车库172户、门市57户，建筑总测绘面积40517.77平方米，房产登记面积39758.91平方米（不含平房车库）。建筑工程合同2约定住宅2-6层每平方米1100元、3-4层每平方米1150元、5层每平方米1080元、车库每平方米2000元；门市房一楼带二楼每平方米为4000元，合同约定各类房屋价格没有变更过直至办理房屋产权证为止，例如被告销售ABCDEFG楼住宅购房清单、黑龙江省单位往来资金结算票据277张、黑龙江省住宅专项维修资金专用票据254张、进户通知单8份、住宅、车库进户收费明细7份、身份证6份、车库产权转让证明3份、集资车库协议书5份、收据10张、黑河市委宣传部职工集资购房明细表1张、同意书1张手续、第三人销售房屋收据2张、房屋所有权转移登记申请书2份手续，均证明住宅、车库、门市按合同价进户收费、结算房款单价没有提高，住户自行承担供热费、电费、硬化、煤气管道、监控门铃、办证等费用，涉案工程从开工、出售到办证房屋售价没有增加，同样工程造价也始终没有变更。特别是被告集资楼明细表、ABCDEFG栋门市房产权证人员名单、（2019）黑07刑终43号刑事判决书，证明被告只出售门市4户，第三人公司出售51户门市，全部抵顶工程款1650万元；犯罪嫌疑人亲友从第三人处低价购买门市房，该购买行为被法院刑事判决认定属于变相行贿行为，该房屋应当计算在抵账门市房屋范畴内；同时第三人向某检察院提供证明，自认其销售房屋住宅83户、车库31户、商服49户，第三人自售面积10842.18平方米，与实际情况存在差异，表明双方没有彻底结算清楚。

2020年8月11日原告起诉被告建设工程施工合同纠纷一案法院立案，2020年10月22日原告向法院提出撤诉申请，最终法院裁定准许撤诉。

(2020)黑11民初72号《民事裁定书》。

原告向法院诉请被告给付工程款，仅向法院提供被告与第三人工程关系方面的部分证据，并没有提供第三人与被告工程实际结算结果，第三人应当享有被告具体债权方面的有效证据，就是第三人合法、真实的到期债权。被告抗辩原告主张债权所列举大量证据，足以反映被告没有拖欠第三人高达二千万元工程款，甚至基本给付完毕没有欠款事实的存在。原告在诉讼对抗中，缺乏必要事实证据，很难维系其合法正当主张，所以原告迫于债权事实证据缺失，将面临不利的诉讼局面，及时撤回其诉讼主张。

债权的建立和有效性，基于事实本来面目，真实合法有效证据是解决问题根本。原告过于相信第三人一面之词，没有认真研究证据和进行必要调查，承担不利后果。