律师代理申请人某接待站、某戏剧公司诉被申请人某公司、某合伙企业、某资产管理公司分公司合作开发房地产合同纠纷再审案

某某接待站、某某戏剧公司与株洲某某有限公司签订《合作开发合同》，某某接待站、某某戏剧公司以自有的划拨土地使用权及地上资产进行投资，交由株洲某某有限公司进行开发，双方就货币及房屋补偿进行了约定。后土地于2006年6月20日变性为国有城镇混合住宅用地，株洲某某有限公司在该地块上兴建某某大楼项目，并于2013年10月竣工验收；因株洲某某有限公司拒绝按约定交付房屋，且该大楼大部分房屋已出售及办理了在建工程抵押，某某接待站与某某戏剧公司遂向法院提起诉讼，要求株洲某某有限公司交付房屋，并支付拖欠的过渡费用等损失补偿费用。

作为再审申请人代理律师，我们认为，本案所涉及的《合作开发合同》《协议书》应当属于以产权调换为补偿方式的拆迁补偿性质的合同，该合同不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的合同，应予全面履行。在履行合同过程中，再审申请人履行了自己的全部合同义务，并无任何过错，株洲某某有限公司应该根据合同约定履行交付房产的义务；而且第三人的在建工程抵押权，不能对抗再审申请人因房屋所有权而产生的交付请求权。

一、再审申请人某某接待站与被申请人株洲某某有限公司之间的《合作开发合同》及《协议书》为合法有效合同，是名为合作开发，实际上为补偿性质的合同，而且是拆迁补偿性质的合同。原二审法院认定该《合作开发合同》为土地使用权转让合同属于认定错误。

1.认定合同的性质，不能简单的根据缔约人所确定合同名称确认，而应当根据合同具体内容和法律规定予以确认。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十六条、第二十四条之规定，涉案的《合作开发合同》名为房地产合作开发合同，因再审申请人某某接待站只收取固定利益，可以认定为土地使用权转让合同（依据第二十四条），但是，由于受让方株洲某某有限公司办理了土地使用权出让手续，与政府签订了土地使用权出让合同，所以涉案的《合作开发合同》便应该按照补偿性合同处理（依据第十二条），且合法有效（依据第十六条）。原二审法院只关注固定回报一个特征，忽视受让方株洲某某有限公司办理了土地使用权出让手续的事实，从而认定涉案的《合作开发合同》为土地使用权转让合同显然属于错误认定。

2.作为补偿性质的合同，结合本案合同内容和实际履行情况看，明显属于拆迁补偿性质的合同，而且是实行所有权调换方式的补偿合同。首先，《合作开发合同》第27条、第24条明确约定：甲方将公房（即案涉房屋）交付乙方拆迁之日起至项目房产交付甲方之日止，乙方支付甲方办公费及营业损失补偿费，在此期间乙方支付甲方职工的基本过渡费，并约定了支付金额和方式。这是典型的拆迁补偿性质合同，而且乙方株洲某某有限公司在项目竣工验收之前也按照约定支付了上述补偿费。其次，《合作开发合同》及《协议书》明确了甲方获得安置用房的位置、特定用途以及面积，这是典型的所有权（产权）调换形式的拆迁补偿合同。再次，株政专纪专题会议纪要也明确了还建面积，进一步确认了合同的拆迁补偿性质。最后，株洲某某有限公司与国土部门签订的《国有土地使用权出让合同》第二章第五条明确约定：“受让人依法完成涉案项目用地的拆迁补偿后，出让人同意该宗地以现状土地条件交付给受让人使用。”再审申请人只是该宗土地上应该完成的拆迁补偿对象中的一个，这也进一步说明了合同的拆迁补偿性质。

3.在本案原一审、二审及再审审查期间，一审被告株洲某某有限公司法定代表人及代理人均口头和书面认可了《合作开发合同》为拆迁补偿性质的合同,再审的庭审过程中，株洲某某有限公司又再次认可《合作开发合同》为拆迁补偿性质的合同，只是认为补偿面积过大而已。这也充分说明了当时双方签订协议时的合意便是拆迁补偿性质。

4.株洲某某有限公司根据《合作开发合同》和《协议书》的约定，曾经向再审申请人某某接待站交付了约定的产权调换的房产。某某接待站在2012年年底经过公开竞标，将株洲某某有限公司交付的房产租赁给了案外人用于开办宾馆。在租户装修租赁房屋期间，株洲某某有限公司迫于抵押权人的压力，强行反悔而收回了交付的涉案房屋。

从上述几点分析来看，再审申请人某某接待站和原一审被告株洲某某有限公司都认为《合作开发合同》是拆迁补偿性质的产权调换的合同，根据法律规定和合同的内容来看，该合同也是拆迁补偿性质的合同，双方在前期也是按照拆迁补偿性质的合同在实际履行。原二审判决认定《合作开发合同》为土地使用权转让合同，显然与事实和法律规定不符。

二、再审申请人基于拆迁补偿性质的《合作开发合同》和《协议书》所享有的交付补偿房产的请求权，优于原审第三人的抵押权。原二审判决以合同性质为土地使用权转让合同为由，认定再审申请人应获得的补偿系一般债权范畴的对价，不能对抗第三人的抵押权，从而认定房产事实上不能交付，属于认定错误。

1.某某产投基金合伙企业、某某资产管理湖南省分公司并非善意第三人。本案中，涉案项目自2005年开发伊始，为株洲市政府向全市人民承诺的十件大事之一，市民皆知。在项目开发过程中，2007年、2010年相关有影响力的报纸等媒体均对项目进行过公开宣传。合同履行过程中，2009年至今，再审申请人以及戏剧演出中心以各种合法方式在项目现场、公共媒体进行维权。某某产投基金合伙企业、某某资产管理湖南省分公司作为项目在建工程的抵押权人，应当对项目进行全面审慎的调查，其应当知道两再审申请人与株洲某某有限公司合作且有还建房的事实。根据某某资产管理湖南省分公司于2014年04月02日向法院出具的《关于请求尽快解除某某大楼查封事宜的函》，可以看出其在办理抵押登记时就已明知或应当明知再审申请人与株洲某某有限公司的合作事宜，也明知相关资产应交付给再审申请人，归再审申请人所有。某某产投基金合伙企业、某某资产管理湖南省分公司明知抵押会损害再审申请人在先权利和被拆迁人优先权的前提下，仍然办理抵押登记，纯属恶意为之，其不属于善意第三人。原二审判决认定本案第三人为善意第三人缺乏事实依据。

2.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，承包人可以就建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条之规定，承包人的工程款优先于银行抵押权和其他债权。而购买了商品房的消费者（交付购买商品房的全部或者大部分款项）权利优先于承包人的工程款优先权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，被拆迁人的补偿安置房屋权利优先于购房人。由此可知，被拆迁人的补偿安置房屋权利优先于消费者（购房人），消费者（购房人）权利优先于承包人的工程款优先权，承包人的工程款优先于银行抵押权和其他债权。所以，再审申请人的补偿安置房屋请求权优先于第三人的抵押权。

3.根据在建工程抵押的特点，原一审第三人也应当知道在建工程抵押的法律风险。在建工程抵押是全部宗地土地使用权连同在建项目一同抵押，实际上抵押的在建工程（特别是旧城改造的在建工程）本身就存在不能按时竣工或者变成烂尾工程的风险，存在建筑施工单位工程款优先权的风险，存在拆迁安置房优先权的风险、存在预售房购房者优先权的风险。本案第三人（抵押权人）作为专业的金融从业机构，在办理在建工程抵押的时候，就应当能够预判到这些法律风险。当第三人应当能够预判的法律风险出现时，在法律层面也不能推定本案第三人为善意第三人。

三、原二审判决书违背再审申请人的诉讼请求，径行判决货币补偿，违反了《民事诉讼法》的规定。同时，原审判决书酌情认定再审申请人获得壹佰万元房产价值补偿，完全没有事实依据。

1.再审申请人从一审到现在，从来没有变更诉讼请求，二审法院也从未征询过再审申请人的意见，便径行裁判将房产补偿变更为货币补偿，违反了《民事诉讼法》规定的不诉不理的基本原则，应予更正。

2.再审申请人按照合同约定应当获得市中心核心商圈的2430平方米商业房产补偿，原二审判决竟然只酌情补偿壹佰万元，平均每平方米仅410余元，二审法院既未对案涉房产委托评估和询价，也未说明充分的理由，在没有任何事实依据的情况下，一纸判决将我方价值两千多万的国有资产判没了。

3.原二审判决属所称的酌情理由完全站不住脚。一是土地出让的面积，虽然办证面积只有4000余平方米，小于约定面积，这是由于规划要求，必须代征（预留）道路面积1000多平方米，这是当时政府对“毛地出让”的硬性要求，株洲某某有限公司予以认可并签订了土地使用权出让合同。而再审申请人没有过错，并未扣留任何土地不予交付。

4.至于所谓的对账户的双控约定，这不是再审申请人的义务条款，而是再审申请人的一项合同权利。再审申请人因株洲某某有限公司不予配合的原因，无法行使账户控制权，且再审申请人未行使该权利并未损害株洲某某有限公司的利益。二审判决认定再审申请人没有尽到双控义务，与合同约定不符，同时混淆了合同权利与合同义务的区别。

5.株洲某某有限公司实际未获得公益性项目的优惠政策，是因为其为了获得更大商业利益，在未与再审申请人协商的情况下自行变更设计报批，将公益项目变更为商业项目而导致的，对此再审申请人并无过错，二审判决对该事实也予以了确认。

综上所述，涉案《合作开发合同》及《协议书》属于以产权调换作为补偿方式的拆迁补偿性质的合同，不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的合同，应予全面履行。在履行合同过程中，再审申请人已履行了自己的全部合同义务，并无任何过错，株洲某某有限公司应该根据合同约定履行交付房产的义务。第三人的在建工程抵押权，不能对抗再审申请人的房屋交付请求权。原株洲市中级人民法院的一审判决，事实清楚，处理正确。请求最高人民法院查清事实以后，依法撤销湖南省高级人民法院的二审判决，维持株洲市中级人民法院的一审判决，或者依法改判。

最高人民法院再审判决撤销二审判决，维持一审判决。

最高人民法院（2020）最高法民再7号民事判决书。

再审法院认为，本案再审审理的重点问题是二审法院将案涉补偿房屋予以折价并调减补偿数额的处理意见是否妥当，以及两再审申请人对案涉房屋享有的权益是否优先于某某产投基金合伙企业、某某资产管理股份有限公司湖南分公司的抵押权等问题。

一、因二审中再审申请人的委托诉讼代理人代理权限为一般授权且其法定代表人未出席，没有其他材料补充证明再审申请人某某接待站认可变更诉讼请求的情况下，其诉讼代理人无权代为变更诉讼请求，因此二审法院将案涉补偿房屋予以折价的意见不仅存在程序问题且事实和法律依据亦不充分，本院予以纠正。

二、二审调减补偿数额的理由是否成立。

1.交付土地的面积远多于案涉《合作开发合同》的约定。株洲某某有限公司实际最终获得利益并未减少，因此二审以再审申请人为能按合同约定出资作为调减补偿标准的理由，与本案实际情况不符，有失公允。

2.再审申请人已履行了争取公益性项目优惠政策的合同义务，株洲某某有限公司擅自变更设计规划，且其作为案涉项目的管理者，理应为优惠政策的落实主体，二审法院以该建筑物实际为获得合同约定的公益性项目优惠政策为由调减补偿数额，事实依据不足。

3.关于双控义务问题，无论再审申请人是否对案涉账户予以监督，均不会直接导致案涉项目的建设出现困难与障碍，更不能成为部分免除株洲某某有限公司违约责任的理由。

4.没有证据证明案涉项目的实际层高会影响案涉房屋的单价，且在应分配给某某戏剧公司的房屋面积固定的前提下，规划的改变与其无关，二审法院将案涉房屋层高变化，作为酌情调减某某戏剧公司补偿数额的综合因素予以考量，理据不足。

5.依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十四条的规定，案涉《合作开发合同》性质应为土地使用权转让合同，株洲某某有限公司应严格履行合同义务，二审法院将案涉补偿房屋予以折价并调减补偿数额缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。在案涉《合作开发合同》对违约责任约定明确的情况下，二审法院以事实上无法交房且考虑应付款利息为由，没有支持两再审申请人有关逾期交房违约金的诉讼请求，理据不足，本院予以纠正。

三、两再审申请人对案涉房屋享有的权益是否优先于某某产投基金合伙企业、某某资产管理股份有限公司湖南分公司的抵押权的问题。

根据原审法院查明的事实，两再审申请人以划拨土地使用权及地上资产作为投资与株洲某某有限公司订立案涉《合作开发合同》，此后两再审申请人就案涉土地投资事宜取得了政府主管部门及市政府的审批同意，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十二条、第十六条的规定，案涉合同合法有效，合同性质具有补偿性，两再审申请人的法律地位与被拆迁人并无实质不同。

从案涉合同内容可知，双方除约定部分货币补偿内容外，其他关于“以房换房”予以安置补偿的意思表示明确，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条的规定，拆迁安置协议与其他商品房买卖合同发生冲突时，对拆迁补偿安置协议的被拆迁人应予以特别保护。物权优于债权是处理权利冲突的基本原则，但“以房换房、原址回建”的房屋产权调换是以被拆迁人放弃原房屋使用权、经营权为代价来实现案涉交易目的，特别是案涉项目原本还具有一定的公益性质。因此根据公平原则，对两再审申请人基于回迁安置协议享有的安置房请求权，给予适当的优先保护，即对两再审申请人享有的债权作为特殊债权赋予其优先效力。本案中某某产投基金合伙企业、某某资产管理湖南省分公司享有的是抵押权而不涉及商品房买卖合同法律关系，但同样是对案涉房屋的重复处置，且抵押权人享有的是物的交换价值的权利。因此，一审法院参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，认为两再审申请人享有的补偿安置权优先于抵押权，使用法律虽有不妥，但处理意见并无不当，本院予以确认。

本案诉讼自2014年起至2020年结案，当中历经株洲中院一审作出（2014）株中法民四初字第4号民事判决；株洲某某有限公司不服一审判决提出上诉，湖南省高院作出（2015）湘高法民一终字第285号民事裁定，裁定撤销原判、发回重审；株洲中院在重审期间追加某某产投基金合伙企业、某某资产管理湖南省分公司作为第三人参与诉讼，作出（2016）湘02民初34号民事判决；株洲某某有限公司、某某产投基金合伙企业、某某资产管理湖南省分公司仍不服该一审判决提起上诉，湖南省高院二审作出（2017）湘民终224号民事判决；两再审申请人不服该二审判决，向最高人民法院申请再审，最高院作出（2019）最高法民申3169号民事裁定，提审本案，并作出（2020）最高法民再7号民事判决。

整个案件的关键在于再审申请人的地位如何界定。在株洲某某有限公司已进入破产重整程序，约定向再审申请人交付的房屋存在已登记的在建工程抵押权的情况下，要求株洲某某有限公司进行经济补偿已失去了实际意义，即使形成了生效判决也不过是一个虚无的数字，再审申请人也只能通过债权申报参与破产财产分配，再审申请人的合法权益根本无法得到保障。而最高院将再审申请人认定为被拆迁人，虽未直接认定为案涉房屋的所有权人，但确认了再审申请人优先取得合同约定予以补偿的房屋的权利，优先于某某产投基金合伙企业、某某资产管理湖南省分公司的在建工程抵押权，再审申请人的合法权益得以维护。

在政府大力开展部分事业单位实行转企改革的情况下，其办公楼或公益用途的建筑物大多使用的是国有划拨用地，并不能用于商业开发，但转企改革后如何自力更生，本案中“以房换房、原址回建”属于最常见的方式，应及时聘请律师参与整个流程，不但要注重合同条款的拟定，还要在房地产企业开发的过程中加强监管，避免需返还的房产在修建过程中被抵押的事情发生，以确保在土地使用权移转、原有建筑物灭失的情况下最大限度地维护单位的合法权益。