律师代理乙公司诉丙公司、第三人甲公司买卖合同纠纷一审、二审案

丙公司承包某项目，并挂靠在甲公司名下。2017年8月17日，丙公司以该项目委托人的名义与乙公司签订混凝土购销合同，约定由乙公司提供混凝土。后由于乙公司提供的混凝土存在质量问题，双方对付款金额存在争议，遂乙公司将丙公司与甲公司起诉至法院。后撤诉，仅起诉甲公司，丙公司以第三人的身份进入该诉讼，并对乙公司提供的案涉混凝土质量进行举证。经过法院一审、二审，对案涉混凝土质量进行审理，法院仅判决由甲公司承担付款责任。

律师代理乙公司提出如下代理意见:

一、一审裁定认定《商砼购销合同书》当事人系乙公司与甲公司而非丙，属于事实认定错误

根据上诉人一审提交的《商砼购销合同书》、结算单可知，乙公司系与丙签订了《商砼购销合同书》，并与丙进行了相关结算。故一审裁定认定案涉合同系乙公司与甲公司签订系事实认定错误。

二、一审法院程序严重违法，一审法院对上诉人所提诉讼请求并未实质审理

2019年8月22日，项目4-1#钻孔桩完成混凝土（系乙公司供应）灌注后，上诉人应项目部要求进行两次超声波检测，检测结果均显示有一处10×5cm的泥块痕迹，须进行破桩分析超声波异常具体原因。经分析认为是“搅拌站后台上料不慎带入泥块，搅拌入混凝土内，导致桩基超声波异常”，给上诉人带来了巨大的经济损失。项目6-2#T梁于2019年9月24日施工时，混凝土（系乙公司供应）开盘时就出现异常：混凝土基本不流动，须用振动棒振捣才能入模，导致天泵堵管，问题出现后及时停止施工并组织工人拆模，但用人工及冲击钻已无法清除模内混凝。系由于水泥质量不稳定造成的6-2#T梁报废。从2019年9月24日至2019年10月23日，停工整一个月，造成上诉人巨大经济损失。

基于以上事实，一审中，上诉人提出如下反诉请求：“判令解除反诉人与被反诉人双方签订的《商砼购销合同书》；判令被反诉人向反诉人支付赔偿款，数额暂定为891880元（大写：捌拾玖万壹仟捌佰捌拾圆整），并以891880元为基数，按中国人民银行公布的同期基准贷款利率标准支付利息，自起诉之日起计算至实际清偿之日。”一审法院对以上事实及上诉人所提诉讼请求均未进行审理，即驳回上诉人的诉讼请求。

怀化市中级人民法院驳回上诉，维持原判。

本院认为：本案系一起买卖合同纠纷。本案中上诉人丙代表项目部与被上诉人乙公司自愿签订的《商砼购销合同书》内容客观真实且没有违背国家法律法规的强制性规定，因此合法有效。双方当事人都应当遵守合同，全面履行自己的义务。本案争议的焦点主要有两个：一是上诉人丙的行为是否构成表见代理；二是逾期付款违约金是否应当支持。围绕双方当事人的争议焦点，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之一、关于上诉人丙的行为是否构成表见代理的问题。表见代理是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并给予这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，2016年8月1日，甲公司与某乡镇公路建设有限责任公司签订了一份《合同协议书》，约定由上诉人甲公司承建某县某大桥。2017年6月29日，上诉人甲公司成立某县某大桥项目部，并任命了相关工作人员，其中任命上诉人丙为项目部副经理。同年8月21日，上诉人丙作为该项目代理人与被上诉人乙公司签订了一份《商砼购销合同书》，甲方为某县某大桥项目部，乙方为乙公司。2021年7月5日上诉人丙向一审法院提交的《反诉状》载明：“2017年8月21日，丙受甲公司的委托，以某县某大桥项目部的名义与乙公司签订《商砼购销合同书》。”虽然这一事实，上诉人丙在一审进行了撤销，但上诉人丙所撤销的事实与本院查明的基本事实不符，故本院对此不予支持。上诉人丙在二审法庭询问中承认与上诉人甲公司为“挂靠”关系，同时其本人向一审法院提交的《某县某大桥工程监理工作指令》亦载明：“承包单位：甲公司”。上诉人丙作为上诉人甲公司任命的该工程项目部副经理，代表上诉人甲公司与被上诉人乙公司签订《商砼购销合同书》的行为，结合上诉人甲公司与某乡镇公路建设有限责任公司签订的《合同协议书》、上诉人甲公司的豫通字[2017]032号、[2016]032号文件和双方当事人之间已进行了十次结算、已支付1380000元货款、所购商砼已全部用于某大桥以及目前该大桥已全部竣工投入使用、该项目依照国家法律的相关规定是不允许自然人中标承建等客观事实综合分析，被上诉人乙公司在当时作为相对人完全有理由相信上诉人丙有上诉人甲公司的代理权限，上诉人丙的行为已构成表见代理，其民事权利和责任的主体均为上诉人甲公司，故上诉人甲公司应当承担本案支付尚欠货款的义务。上诉人甲公司上诉认为，被上诉人乙公司非善意第三人，在本案中存在过失和过错，但未向本院提交充足的证据加以证明，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人甲公司应当对此承担举证不能的责任。根据现有证据，被上诉人乙公司系善意第三人且在合同的签订和履行过程中不存在过失和主观过错。上诉人丙与上诉人甲公司不得以双方之间存在“挂靠”或是“承包”之类的内部法律关系来对抗外部善意第三人，即本案中买卖合同的出卖方——被上诉人乙公司。本案中，双方当事人经过结算，并分十次签字认可，所供应的混凝土共计5542立方米，货款总额为2884408元，已支付1380000元，尚欠1504408元货款未付，故上诉人甲公司应当支付尚欠的货1504408元。关于上诉人甲公司与上诉人丙之间存在“挂靠”或是“承包”之类的法律关系问题，上诉人甲公司应当进一步加强公司内部的管理并积极采取有力、有效的措施，防止今后类似纠纷继续发生。上诉人甲公司可以在对外承担完毕相应的法律责任之后，再依法向上诉人丙追责。关于被上诉人乙公司提供的混凝土是否存在质量问题，属于另一法律关系，上诉人甲公司可以依法另行向被上诉人乙公司主张权利。一审法院对此处理恰当，本院对此予以维持。

实践中如何构成表见代理？                       

《民法典》条文第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。表见代理，是指被代理人的行为足以使第三人相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖而与无权代理人实施法律行为的代理。表见代理属于无权代理，但是属于特殊的无权代理。其特殊性在于，虽然是无权代理，但是发生与有权代理相同的法律后果。法律为什么要单独保护这一种无权代理呢？这是因为表见代理人实施代理行为时没有代理权、超越代理权或者代理权终止，但是基于权利外观，善意相对人足以相信表见代理人有代理权并且尽到了交易上合理的注意义务，为了保护善意相对人的合理信赖利益，维护交易安全，法律规定善意相对人有权主张该无权代理行为产生有权代理的效果。表见代理产生有权代理的法律效果，因此须同时满足以下条件，才能构成表见代理：一、代理人须为无权代理，也就是代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后实施的代理行为；二、客观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由，一是相对人相信行为人有代理权的事实，二是相对人对行为人有代理权建立了信赖；三、相对人与无权代理人成立法律行为；四、相对人对此为善意且无过失。在日常生活中，常见的表见代理的情形有以下几种：第一，被代理人曾以书面或者其他形式向第三人表示以他人为自己的代理人，但事实上并没有对他人进行授权，而第三人信赖被代理人的表示；第二，被代理人对代理人的委托授权不成立、无效或者被撤销，但是没有收回委托授权书，相对人对持有代理证书的行为人产生了合理信赖；第三，代理关系终止后被代理人未采取合理措施公示代理关系终止的事实并收回委托授权书，导致相对人不知道代理关系已经终止；第四，行为人的外观表象足以让第三人认为其有代理权。

表见代理是《民法典》基于保护交易安全，促进经济交往而作出的规定，在适用过程中有着严格的限制。遇到表见代理相关法律问题时，大家要注意以下几点：

一、表见代理的常见形态。当代理人持有被代理人的介绍信或者盖有被理人公章的空白合同书、代理人持有被代理人的印章、法人或者非法人组织对其工作人员的职权范围有限制，但相对人不知情、无代理权的人以被代理人的名义订立合同，被代理人知道但是不作否认表示等情况均是典型的表见代理。

二、表见代理的法律效果，就是产生与有权代理相同的法律效力，被代理人承担表见代理人代理实施的民事法律行为的后果。在被代理人承担有效代理行为产生的责任后，可以向表见代理人追偿因代理行为而遭受到的损失。

三、表见代理本质上也属于无权代理，如果相对人基于自己的利益考虑，依据《民法典》第一百七十一条的规定主张表见代理行为为无权代理而行使撤销权的，被代理人不得主张表见代理。