律师代理某工程公司参与展某英诉某建设公司、某工程公司、某公路局建设工程施工合同纠纷一审、一审重审、二审案

某公路局与中交一公局某工程有限公司（以下简称：中交一公局）签订了《S306线徐合公路岷县至合作段公路土建通常施工合同承包合同》，将该合同项下的全部工程（MH3合同标段K315+000～K328+150）承包给中交一公局负责施工。中交一公局与中海建某建设有限公司（以下简称“中海建公司”）签订了《工程承包合同》，将其从某公路局取得全部工程（桩号K315+000～K328+150）整体转包给中海建施工。2010年4月24日，展某英作为乙方与盖章处有刘洪签名的岷合MH3标项目经理部签订了《劳务合同》，约定了劳务合作的权利义务。后因工程结算产生纠纷，展某英将中交一公局及某公路局起诉至法院，要求中交一公局向展某英给付工程款本息合计538.78万元、某公路局在未付工程款的范围内承担连带责任，后中交一公局申请将中海建公司追加为共同被告参加诉讼。

本案中本律师代理中交一公局，历经一审、二审被发挥重新一审后，双方又上诉，最终在二审中双方达成一致意见，进行调解结案。

一、中交一公局与原告展某英之间没有合同关系，不是本案适格被告，不应当承担责任

1.本案展某英所主张工程款的部分工程，中交一公局已经分包给中海建某建设有限公司（以下简称“中海建公司”），展某英系与中海建公司之间签订的《劳务合同》（中海建证据一）。中交一公局与展某英没有合同关系，依据合同相对性原则，中交一公局不是本案适格被告，亦不应当承担责任。

2.中交一公局账户直接给付原告部分款项，是因为中交一公局在分包给中海建工程的工程款范围内替中海建支付的，中交一公局支付的每一笔款项都是有中海建代表刘洪签字确认后才支付的。而且，为保障农民工权益，发包方或总承包方对农民工工资监督发放，或者直接代付农民工工资然后从应付工程款结算中扣除，这是目前的行业惯例也是国家及地方建设行政主管部门的要求，并不能说明中交一公局与原告之间有直接的合同权利义务关系，更不能说明中交一公局有实体责任。

3.退一步讲，即使有欠付工程款，中海建公司也应当责任自担，中交一公局不应当与中海建承担连带责任。理由有二：其一，中交一公局不欠付中海建公司工程款，这一事实中海建公司的代理人在开庭时也已经确认，即中交一公局已经履行完毕自己的义务；其二，中交一公局也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条所规定的发包人，不具有“在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的法定义务。按照该司法解释规定，发包人仅仅是指工程的建设方，既业主，且发包人针对中海建对外欠付的款项，也仅仅是在欠付工程款范围内的替代责任，不是连带责任，更不是实体责任。

4.无论原告与中海建之间的《劳务合同》是否有效，均不应当突破合同相对性让中交一公局承担责任。

首先，按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。法律没有规定或者合同没有约定的，不能承担连带责任；《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办(2011)442号）规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围”；《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）规定，要根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。《岳阳弘达某建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷案》（最高人民法院2015民申字第120号民事裁定书）中最高法院认为：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，具体到本案中，弘达某公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。

本案中，与展某英订立合同的是中海建，无论合同是否有效，展某英只能向其合同相对方——即中海建主张权利，而不是向合同之外的答辩人主张。其主张没有法律依据。

二、原告主张的争议工程量及相关价款没有事实和法律依据，应当予以驳回

1.原告的主张的争议工程量没有事实依据。

本案原告并未提供有效证据证明其实施了相关工程，原告主张的工程量没有事实依据。综观本案原告提供的证据，均不符合证据的三性原则，没有一份客观证据，均系原告对其主张工程量的自我统计，也就是说自制证据，真实性无从考证，严格来说只能算是原告的主张，并不是证据学意义上的证据。退一步讲，即使有部分所谓“现场施工文件”也没有业主、监理及其他现场负责人的签字，且均系复印件，没有原件，是无法证实的。照片及个别自然人的证明更是无法考证其关联性。具体的质证意见，代理人在证据交换过程中已经表达的非常充分，在此不一一例举。总之一句话——原告的证据不能够证明其实施了其所主张的争议工程量，甚者不能证明其主张的争议工程量事实存在。

2.原告其主张的工程单价违反合同约定和清单计价规范。

原告主张的工程单价不符合其与中海建签订的《劳务合同》的约定，亦违反公路工程清单计价依据这一国家标准。《劳务合同》约定及清单计价规范，单项工程中每一子目及细目的单价为综合单价，所有的劳务、材料、机械、管理费、税金等，除有特殊约定外都包括综合单价中，不应当另行计量。原告将综合单价中的组价因素分别单独提出来，另行按照时间计量，显然违背合同约定，违反了契约精神，也违反了国家标准。并且，按照原告的计价原则，其工程价款甚至比中交一公局的中标价都高，显然是有悖常理的，也不符合行业惯例。

3.鉴定报告程序违法，且其鉴定思路是推定原告证据全部真实的基础上作出的，不应当予以采信。

首先，鉴定机构依据未经质证的资料鉴定，程序违法。在鉴定机构进行现场鉴定之前，法庭已经按照程序给予双方一定的举证期限，并且庭前交换证据程序已经完成。在勘验现场时，原告再次向鉴定机构提供了多份未经法庭质证的材料，并且从鉴定结论来看，鉴定机构对这部分证据已经予以采信。鉴定机构以未经质证的证据作为鉴定依据从而做出了只单纯听取单方意见的结论，这样的鉴定程序已经严重违反了法律规定，结论不应当被采信。

其次，鉴定机构在当庭接受询问时回答，其是在推定原告主张的工程量事实存在的基础上做出的造价鉴定。这显然超出了技术鉴定机构的职权，严重违法。另外，鉴定机构在对书面异议的答复中，在没有任何客观依据和证据的前提下多次采用“客观存在”、“事实存在”等字眼，明显已经超出了一个技术鉴定机构的职责范围，也不是从一个专业的技术角度进行的鉴定，有丧失作为鉴定机构中立性的嫌疑。

鉴定报告还有很多的问题，代理人在提交给法院的书面质证意见及庭审过程中已经充分表达。鉴于鉴定报告的上述问题，代理人认为不应当作为认定事实的依据。法庭应当在综合审查原告证据的基础上，对鉴定报告中的争议项逐项审查，凡是原告不能提供客观证据予以证明的，均不应当予以支持。

代理人相信法庭是理性的，也是讲证据的，也相信法庭能够抽丝剥茧，在甄别证据真伪、综合判断证据的证明力的前提下，客观认定事实。本案鉴定报告不能作为认定事实的依据。

综上，代理人认为中交一公局与原告没有合同关系，原告不能突破合同相对性向中交一公局主张权利。原告亦不能证明其主张的争议工程量系其实施或者存在，其针诉讼请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。

一、中海建某建设有限公司向展某英支付150万元;

二、中交一公局某工程有限公司对上述150万元承担连带清偿责任；

三、如果中海建某建设有限公司不能在2019年6月30日前全额向展某英付清，导致展某英对中交一公局某工程有限公司进行执行，中交一公局某工程有限公司具有向中海建某建设有限公司追偿的权利，由此造成的执行费、律师费由中海建某建设有限公司承担。

甘肃省高级人民法院《民事调解书》[（2018）甘民终774号]。

实际施工人，在法律上主要是指转承包人，违法分包的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。本案中展某英在事实上实际施工，但是根据合同的相对性原则，在建设工程施工合同中，实际施工人的合同相对人是转包人或者违法分包人，只有合同相对人之间提起诉讼才符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的案件受理条件，具体到本案，涉及四方当事人，三个法律关系。一是某公路局与中交一公局之间的承发包合同关系；二是中交一公局与中海建之间的转包合同关系；三是中海建与展某英之间的法律关系。如果展某英认为自己是实际施工人，其应当举证证明其与中海建、中交一公局之间的合同关系。从本案证据来看，中海建提供了其与展某英签订的《劳务合同》，但展某英认为其与中海建公司之间没有签订合同，也没有任何法律关系，而是与中交一公局签订了《劳务合同》。从证据内容及形式上来看，虽《劳务合同》中甲方为岷合MH3标项目经理部，盖章亦为项目部，但根据中海建的授权委托书证明，与展某英签订合同的刘某所代表的是中海建，且中交一公局已将工程整体转包给中海建施工，故展某英关于其没有审查刘某的委托授权书，认为是与中交一公局签订合同的主张不能成立。再者，中交一公局向展某英支付工程款，其实质为代为履行支付义务，并不能证明展某英与中交一公局具有合同关系。因此，展某英为涉案工程的实际施工人，但与其签订合同的相对方为中海建，并非中交一公局，其在庭审中明确否认与中海建存在法律关系，认为合同相对方为中交一公局而向中交一公局主张全部的支付责任和违约责任所基于的法律关系错误。本律师观点与一审法官观点一致。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，实际施工人是无效合同的承包人，主要是指转承包人，违法分包的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。在建设工程施工合同中，实际施工人的合同相对人是转包人或者违法分包人，只有合同相对人之间提起诉讼才符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的案件受理条件，实际施工人突破合同的相对性，只能是对合同主体的突破，不是对合同权利义务的突破。实际施工人原则上只能向与其有合同关系的转包、分包人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，转包人、违法分包人怠于行使权利，或因与实际施工人之间存在矛盾而故意不行使权利，或其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在“欠付工程价款范围内”对实际施工人承担责任。发包人向实际施工人承担的不是实体责任，而是替代责任，因此实际施工人应当就工程款代位求偿权成立的基础法律关系承担举证责任。