律师代理周某甲诉周某乙、陈某、蔡某、马某、刘某民间借贷纠纷一审、二审案

2017年9月2日周某甲向周某乙借款50万元，约定借款期限一年，约定借款利息为10万元。借款当日，周某甲向周某乙指定的陈某银行账户中转账50万元整。后周某乙一直未偿还借款。同时，周某乙与丙公司存在合同关系，周某乙与丙公司的工程合同尚在履行。

2019年3月14日，经周某甲同意，周某乙用其即将享有的丙公司债权50万用作担保，在原借条上补充了由丙公司担保周某乙的50万元债务的说明，由丙公司股东蔡某、马某在担保人处签名。蔡某持有丙公司股份34%，马某持有丙公司股份33%。

2020年1月19日，周某甲与周某乙、蔡某签订了《承诺书》，再次确认了蔡某所在的丙公司从周某乙的工程款中代扣50万元给到周某甲。周某甲、周某乙分别在被借款人和借款人一栏中签字。蔡某于担保人一栏中签字。该承诺书下另有一行字注明“最迟在2020年11月份付清”。

2020年6月24日，丙公司注销。

2021年4月19日，周某甲诉至法院。诉请周某乙、陈某连带偿还借款本息；蔡某、马某、刘某在担保范围内承连带赔偿责任。一审法院于2021年12月8日判决：1、被告周某乙于判决生效之日起十日内偿还原告本金及利息；2、被告蔡某对借款本金承担连带清偿责任。

蔡某不服一审判决，认为其不应当承担担保责任，委托我所律师代理其提起上诉。

我所律师在了解事实，研究过案卷及证据之后认为，本案属于民间借贷纠纷，主要争议焦点为：担保人的主体认定是否正确？蔡某是否承担担保责任，如担保成立并且生效，其担保责任是否因超过担保期限而免除？

二审法院判决，撤销一审判决第二项，判令蔡某不承担担保责任。

二审法院认为，本案的争议焦点是:一、蔡某是否应承担担保责任，如担保成立，其担保责任是否因超过担保期限而免除。经查，蔡某为丙公司法人代表，并持有公司股份比例34%，马某、刘某均系该公司股东。2020年6月24日，公司因决议解散被注销。另查，2017年9月2日，周某甲向周某乙借款人民币50万元，并出具借条承诺在2018年9月1日付清60万元。同日，周某甲根据周某乙指定通过银行转账50万元给陈某。2019年3月14日，蔡某、马某以担保人身份在周某乙出具的借条上注明“现丙公司只担保借款人周某乙的原始借款50万元人民币（按我方公司与借款人周某乙的公司签订的协议履约)”。2020年1月19日，周某乙向周某甲出具一份内容为“原借周某甲现金五十万元整由学校蔡某直接从周某乙工程款中代扣支付给周某甲，本人予以认可。”并注明“最迟2020年11月份付清”蔡某以担保人身份签名。本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二十二条第二款另规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东以及公司设立时其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。本案债权人周某甲未举证证明丙公司股东在清算程序中存在违法行为或未缴出资的事实。一审法院据此认定蔡某、马某、刘某不承担清偿责任于法有据，本院予以确认。2020年1月19日，蔡某以担保人身份签名，也是基于丙公司与周某乙的公司签订的主协议即《房屋改造合同》。蔡某保证的内容是直接从周某乙工程款中代扣支付给周某甲，并非由个人对案涉债务进行担保。一审法院认定蔡某承担担保责任即连带清偿责任欠妥，本院予以纠正。故上诉人蔡某主张不承担担保责任的理由成立，本院予以支持。上诉人周某乙主张蔡某等人承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。

本案涉及了担保责任的承担主体以及担保条件未成就情况下担保是否生效的问题。蔡某在本案的两份证据上签字，第一份是在周某乙的借条上代表丙公司进行担保，担保在周某乙与丙公司的工程完工后，代为偿还周某甲的50万元债务；第二份是一份承诺书，由蔡某本人承诺于工程完工后代为划扣50万元给到周某甲。实际上周某乙与丙公司的工程一直没有完工。针对第一份的借条中，承担担保责任的应该是丙公司。根据《公司法》第十六条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。在没有证据表明董事会或者股东会有过决议的情况下，应当认定担保不成立。但是《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第19条规定了无需机关同意的四种例外情形，其中第四种为担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。本案中，丙公司股东蔡某和马某持股比例为67%，恰好属于规定的第四种情况，应当认定担保成立。在第一份的借条中，同时也说明了待工程完工后，即在担保上附加了条件，附条件的担保在条件未成就时应认定为未生效，故而，丙公司的担保合同，属于成立但是未生效的担保合同。第二份的承诺书中，蔡某签字承诺工程完工后划扣偿还给周某甲，不能认定为是担保。蔡某作为公司法定代表人，前份担保成立并生效的情况下，蔡某有义务作为公司法定代表人履行担保责任，其在承诺书上的签字，不具有代表公司另立担保合同的法定要件，亦不是其作为个人承担担保责任的意思表示，不能认为是担保，应该认为其为职务行为，为前款担保合同的延续。而后，周某乙与丙公司的工程直至丙公司决议注销之时尚未能完工，担保合同亦未能生效。故而，蔡某本人不应当承担担保责任，一审法院事实认定有误。

担保合同是指依据法律规定或当事人约定的确保债务人履行，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保合同既为合同，即存在附条件的担保，在约定了生效条件后，在条件未成就时担保合同即未生效。另外，公司在对外担保时，一定要履行法定的程序，否则也可能面临担保不成立或者无效的情况。总之，在处理民间借贷纠纷中，对于有担保的债权债务关系，必须要理顺权利义务的承担主体，避免不必要的纠纷，从而维护社会持续和谐稳定。