律师代理甲某、乙某诉某典当公司典当纠纷一审再审、二审案

2011年，甲某因资金紧张，用其名下的一套建筑面积为160.9平方米，当时评估价值为196万元的住房（室内有近百万元的家具、家电及书籍等私人贵重物品）作为当物，向丙典当公司借了118万元，典当期限为两个月（开具了当票）。虽然后来甲某未能如期还款，但绝当后，甲某的这套评估价值196万元的房产（不含室内贵重的私人用品），理应完全可以清偿这笔借款。但是因为原审法院对当金、当期、绝当及续当的错误认定而作出的错误的判决结果，以及后来执行庭错误的执行行为，致使118万元的借款本息增至五百五十多万元，在甲某的房屋被拍卖后，乙某名下的房屋亦被查封进入拍卖状态。甲乙二人因此对生效的错误判决提起申诉，对错误执行提起异议。原审法院经审委会讨论决定，裁定对案件进行再审，对于甲乙二人提出的执行异议，执行庭作出裁定驳回。再审的一审判决虽然纠正了原审判决错误，但没有完全纠错，甲乙二人提出上诉，二审法院对部分综合管理费和利息的计算作了改判，更多是维持了再审一审的判决。

律师代理甲乙二人，发表如下代理意见：

一、案件执行阶段存在的错误

1.在执行阶段，执行法院对作出的裁定、决定及通知从未向异议人和被执行人送达。

2.执行行为违反了《最高院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条的规定，即没有依法在评估机构作出评估报告后五日内将评估报告发送给异议人，执行法院剥夺了异议人对评估报告提出异议和申请重新鉴定的权利。

3.执行庭提供给异议人名下房屋的评估报告，是没有进入房屋内实地勘察的评估报告，而该房屋2014年9月2日拍卖成交这一天，拍卖网上所附的照片却是室内照片，而且显示室内有贵重财物。这就证明现在存入卷宗的评估报告与之前发布拍卖信息时的评估报告相矛盾。因此说执行庭与评估机构有替换评估报告出具虚假评估报告之嫌。

4.丙典当行自2012年10月31日申请执行，而执行庭却2014年3月18日才委托评估机构评估异议人的房产，评估机构有意在委托时间届满日即3月21日出具评估报告，2014年6月20日才委托拍卖。执行庭明显有故意拖延执行长达近一年半之久，以使丙典当行可计算出高额的综合费、违约金及利息。执行行为带有严重偏袒和倾向性，这也是导致被执行人乙某房屋被查封进入拍卖的原因之一。

5.执行法院在查封、拍卖被执行人甲某名下的房产时，没有开列财产清单，没有通知甲某交接或提存室内近百万元的贵重财物和用品，致使室内财物丢失。

6.执行庭分别拍卖被执行人甲某和乙某房屋时，严重违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条的规定。即在拍卖五日前均没有依法以书面或其他能够确认收悉的方式通知异议人于拍卖日到场。

二、原审判决存在需再审的情形

1.案件原审因送达方式错误致使应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由，未参加诉讼，审判程序违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，该情形属于《民事诉讼法》第二百条第（八）、（九）项法院应当再审之情形。

2.本案当期，应以当票记载为准。按照《典当管理办法》第30条和当票背面的典当须知第一条规定：当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。也是典当行收妥当物后开给当户的收据。就当票以外事项进行约定的，补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定。由此可见，《典当借贷补充合同》约定当期，不是当票以外的事项，违反了前述相关规定，且与当票的当期不符，所以应以当票的当期为准。

3.本案当金利息存在预扣，所以当金不是118万元，而是1097400元。

4.关于绝当和续当问题，虽然本案双方当事人主观上意为是延续典当关系，但因没有严格按照典当管理办法的规定，开立续当票和重新办抵押登记，因此本案续当关系不成立，所以客观上自2011年7月4日已绝当了。绝当后原告再行主张综合费、利息及违约金毫无法律依据。

5.关于违约条款约定内容的效力。《典当借贷补充合同》中第十三条有关违约责任条款及第十六条其他约定事项的内容，因不符合绝当后的法律规定及法理而无效，况且也是显失公平的。

再审一审判决纠正了原生效判决，乙某的房产最后没有被执行。

再审二审判决对2011年9月29日至2012年1月28日的综合管理费及利息进行了改判，由再审一审的165200元改判为162557元。对于当金、当期、续当及绝当等关键问题的相关判项，二审法院维持了再审一审的判决。

天津市河西区人民法院民事判决书（2012）西民二初字第242号；

天津市河西区人民法院民事判决书（2016）津0103民再6号；

天津市第二中级人民法院民事判决书（2016）津02民终6241号。

本案关键是要对当金、当期、绝当和续当作出正确的认定。

典当是以实物作为担保条件，以借款为目的，将担保与借款统一起来的过程。其本质即抵（质）押借款法律关系。同时，典当作为一种特种行业，有其独有的特点。在主体方面，其经营主体仅限于典当行，由于行政部门监管严格，经营范围、经营规则也由部门规章严格限定；在费用方面，典当行不仅可以依国家规定的利率标准收取相关利息，还能按规定的幅度收取高于利息的典当综合费用；在担保物的处置方面，若债务人不履行债务时，典当行可将抵押物或质押物按绝当处置。典当借贷有别于其他民间借贷，其以开具当票为特征，当票是其必须的形式要件。典当有别于其他借贷法律关系最显著的特征就是收益与风险均以当物为限，损溢自负。典当属于商事行为，要注意考查行为的本身，对于典当行以短期当期到期，以不开立当票的“续当”形式，但实际已变相转化为信用贷款的情形，对于这种实属已超出典当行业务范围的做法，建议把握裁判尺度，作出统一认定。

再有关于绝当后综合费用的支付问题，《办法》第40条规定了在绝当前当户赎当的，需依约支付综合费用。但绝当后，当户是否仍需支付综合费用，未作明确规定。对于综合费用是否应当支付首先应当厘清综合费用收取的本源。根据《办法》规定：典当综合费用包括各种服务及管理费用。而所谓服务及管理费用，即在未发生绝当的典当关系存续期间，典当行为当户利益服务和管理当物而收取的费用，包括典当行实际为审验、保管以及监管相关当物所支出的成本。而绝当后当户对当物丧失了回赎权，典当行取得了当物的处分权，典当行已不存在再为当户提供服务和管理当物的情形，则不存在绝当后承担综合费用之依据。故，在绝当后当户可不再支付综合费用。

另外，从公平角度而言，绝当发生后，典当行应当积极行使处分权处分当物，防止当户损失的不当扩大，以使当户从业已无法负担的债务中解脱。