律师受委托为涉嫌职务侵占罪被告人程某某进行辩护案

甲公司于2011年6月7日设立，程某某（非股东）担任甲公司法定代表人。2012年5月9日，甲公司与文某签订居间合同，约定文某以每亩土地30万元的价格为甲公司通过出让方式取得某国有土地使用权提供居间服务。2012年5月22日，甲公司出资3000万元设立了乙公司，甲公司持有乙公司100%股份，并指定程某某担任乙公司法定代表人、执行董事、经理。2012年6月8日，乙公司通过挂牌取得某国有土地使用权，2012年6月11日，乙公司向文某支付了1110万元居间费，后程某某与文某协商，由文某于当日退还了750万元至甲公司财务人员保管并使用的程某某银行卡中。程某某分别于2012年6月13日安排财务人员支取60万元现金归还甲公司所欠江某的借款，并于6月19日、6月20日向甲公司转账共计690万元，甲公司以“收到程某某中介费用”750万元的科目进行了入账后，将该690万元中的500万元用于归还甲公司所欠A公司借款，190万元用于甲公司对外股权投资活动。

2018年，乙公司股东变更为甲、丙、丁三家公司，丙、丁公司以程某某编造居间合同将乙公司1110万元居间费占为己有构成职务侵占罪为由向公安机关报案。2020年12月22日，一审法院认定程某某将乙公司750万元居间费转入自己卡中占为己有，构成职务侵占罪，判处程某某有期徒刑五年。程某某不服一审判决，委托我所律师提起上诉。律师在二审期间提供了程某某个人银行卡的开户、转账记录等证据，二审法院经审理后裁定发回重审，一审法院审理阶段公诉机关撤回起诉，并对程某某作出不起诉决定。

辩护人认为程某某未实施将本单位财物非法占为己有的行为，主观上无非法占为己有的目的，不应将其行为认定为犯罪。具体理由如下:

一、程某某未将乙公司财物非法占为己有

（一）公诉机关指控认定的750万元虽然转入程某某名下银行卡，但该卡属于甲公司业务卡，由甲公司财务人员控制使用，750万元转入该卡内应视为转入甲公司，不属于被程某某非法占为己有。

程某某名下的银行卡由甲公司财务人员代为开户，并一直由甲公司财务人员保管使用，程某某没有这张卡的控制支配权，不知道这张卡的密码，没有利用这张卡进行过任何一次个人交易，所以，该卡实际属于公司业务卡，其中的钱款也归公司所有，不能片面依据750万元进入程某某个人银行卡就认定该款被程某某非法占为己有。

（二）750万元收回后即在甲公司以“收到中介费用”的科目进行了入账，证实程某某没有非法占为己有的目的。

依据甲公司对账凭证及财务凭证显示，该笔750万元被收回后，即在甲公司以“收到程某某中介费用”的科目进行了入账，分别是2012年6月19日入账500万元、190万元，2012年6月20日入账60万元，该款明确在甲公司记账凭证上记录，在财务上有明确的显示，表明该款程某某并无刻意隐瞒的意思，可证实程某某对该750万元并无非法占为己有的目的。

（三）750万元全部用于偿还甲公司债务或用于投资，证实程某某并未非法占为己有。

辩护人当庭出示的银行转账记录、财务凭证可以证实该750万元中560万元用于偿还甲公司债务，190万元用于甲公司投资，全部作为甲公司的收入用于甲公司支出，并未用于程某某个人，证实程某某本人没有非法占为己有。

二、程某某在2012年并非甲公司股东，其本人对甲公司不直接享有任何股东权益，750万元由甲公司占有不能认定为程某某非法占为己有

2012年案发时甲公司股东有12名，程某某在当时并非甲公司股东，对甲公司也不享有任何股东权益，将750万元由甲公司占有对程某某也不会产生任何直接利益。因此，程某某没有任何作案动机，也无犯罪故意，不应将750万元由甲公司占有认定为程某某非法占为己有。

三、程某某根据股东要求与文某协商将1110万元居间费中750万元转至甲公司账户，是代表甲公司股东实施的单位意志，不构成职务侵占罪

程某某代表甲公司与文某签订居间协议后，甲公司股东认为文某只完成了居间服务合同中的部分工作，只能享有居间费中的360万元，其余居间费750万元由甲公司享有，并用于甲公司生产经营，因此程某某代表的是甲公司的单位意志，且为甲公司单位利益让文某返还750万元居间费，因此其与文某协商让文某返还750万元居间费的行为属于单位行为，而单位不属于职务侵占罪的主体，因此从该角度讲对程某某的行为也不应当以职务侵占罪追究刑事责任。

四、程某某将居间费中的750万元用于甲公司，即使因此与乙公司产生争议，也属于民事纠纷，不应作为刑事犯罪处理

本案中的居间合同由甲公司与文某签订，在履行合同过程中，由乙公司实际代为履行支付居间费1110万元的义务。乙公司为甲公司的全资子公司，甲公司对其实缴3000万元注册资金已经全部到位，为促进乙公司项目的开发，甲公司为乙公司另垫付各项资金4000余万元。基于两家公司的投资经营关系和资金往来情况，本案不应当仅将乙公司支付1110万元中文某退还的750万元进行单独评价。因此，即使甲公司与乙公司因750万元居间费产生争议，也属于民事纠纷，不应作为刑事犯罪处理。

综上，辩护人认为，程某某的行为不具有刑事违法性，不应当被评价为刑事犯罪行为。如果本案被定性为刑事犯罪，将会超出一般民众对刑事犯罪的理解和认知，也不符合最高人民法院关于保护民营企业家合法权益的精神和要求。因此，恳请合议庭依法查明事实，准确适用法律，判决程某某无罪。

二审裁定发回重审，一审法院审理阶段公诉机关撤回起诉，并对程某某作出不起诉决定。

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为公安机关认定的犯罪事实不清、证据不足，主要是无法证实涉案750万元被程某某非法占为己有，不符合起诉条件，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对程某某不起诉。

职务侵占罪中“非法占为己有”是否仅限于本人占有？

依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。该罪中“非法占为己有”的解释，若严格按照文理解释的方法，应当遵从文字字面意思，即“非法占为己有”的“己”，应当解释为“自己”，也即职务侵占罪的“非法占为己有”，是指由行为人非法占为自己所有，不包含给其他人占有。若将“非法占为己有”解释为包含给其他人占有，则超出了文字本来的含义，属于不利于被告人的类推解释，违反了罪刑法定原则。

但从司法实践来看，职务侵占罪中的“非法占为己有”不仅仅包含行为人自己占有，还包含第三人占有。在司法实践中认为，若对职务侵占罪中的“非法占为己有”作严格的文义解释，不仅会导致巨大的处罚漏洞，而且不符合职务侵占罪“利用职务便利侵害本单位财产权”的实质内涵。因为行为人究竟是把本单位财产占为己有，还是交给第三人，根本无关紧要。并且，职务侵占罪的具体行为方式包括侵占、窃取和骗取三种，而盗窃罪和诈骗罪中的非法占有既包括行为人本人占有，也包括使第三人占有。既然如此，对于职务侵占罪显然也应作同等解释，因为盗窃型职务侵占、诈骗型职务侵占与盗窃、诈骗的区别仅在于是否利用了职务上的便利。

本案中，程某某将文某退回的750万元用于甲公司经营活动，若适用该司法实践观点，则程某某属于利用职务便利将本单位财物给其他公司占有，构成职务侵占罪。但辩护人认为，即使认定职务侵占罪中“非法占为己有”包含给第三人占有，也应同时考量以下三点：1、行为人是否取得案涉财物的控制、支配权；2、行为人是否有为自己谋利的故意；3、行为人与实际占有的第三人之间的关系。就本案而言：1、文某退回的750万元虽然打入了程某某的个人银行卡，但该卡始终由甲公司财务人员支配使用，程某某并未取得该750万元的控制、支配权；2、该750万元最终用于甲公司经营活动，程某某只是甲公司工作人员，并非股东，未直接从中获利；3、甲公司是乙公司100%控股的股东，且为乙公司垫付资金4000余万元，二公司之间存在债务关系，即使因750万元产生争议，也完全可以通过民事手段解决，应当保持刑法的谦抑性。

刑事法律关于职务侵占罪中“非法占为己有”包括第三人占有并未作出明确具体的规定，导致司法实践中存在一定争议，在遇到类似案件时，需要进一步解释。因此，建议司法机关以司法解释或指导案例的方式明确“非法占为己有”的内涵，为准确认定犯罪作出明确标准。