律师代理四川某高速公路公司与成都某公路建设集团公司建设工程施工合同纠纷案

2013年某高速公路获得交通运输部初步设计批复，四川某高速公路有限责任公司（以下简称某公路公司）于2014年4月以初步设计为基础对土建工程进行招标。某高速C13合同段由成都某公路建设集团有限公司（以下简称某公路建设公司）中标，2014年6月签订合同。

2014年10月某省交通运输厅批复了某高速公路施工图设计文件，设计文件中因地质原因对线路局部进行了调整，将线路中的三条短隧道合并设计为一条特长隧道。某公路建设公司以招标文件为三条短隧道，而合同签订后的施工图文件则变成了一条特长隧道，该隧道为新增工程，不应适用原合同为由要求对变更后的特长隧道全部重新作价。

由于谈判无果，2019年4月30日，某公路建设公司以某隧道为重大设计变更，原合同无效，需对特长隧道所有计价项目重新组价，起诉至雅安中院。其诉讼请求为：一是要求某公路公司向其支付某高速公路项目C13标段新增的特长隧道工程进度款7901.0549万元以及从2018年1月1日起，按银行同期贷款基准利率计算的该进度款占用利息，直至付清为止，暂计至2019年3月31日，利息为1491.0826万元，并暂时保留就某高速公路公司原因造成的停工窝工等损失赔偿的权利；二是要求某高速公路公司支付其因参与案涉工程招投标所开具履约保函所产生的费用113.9543万元；三是由某公路公司承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费。

某公路公司收到原告起诉状后，委托我所律师代理其应诉。经雅安中院审理后，认为案涉施工合同合法有效，某公路建设公司主张重新组价缺少法律依据，并最终根据造价鉴定意见作出一审判决：1.判令某公路公司支付某公路建设公司工程款2071.2066万元及利息（从2018年1月1日起至2019年8月19日按银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清为止按LPR计算）；2.判令某公路公司支付某公路建设公司垫付的鉴定费10万元；3.驳回某公路建设公司其他诉讼请求。

某公路建设公司对此不服，向四川省高级人民法院提起上诉，二审法院经审理后驳回上诉，维持原判。

某公路建设公司起诉要求重新组价的理由在于，案涉工程发生重大设计变更，其实际履行的合同与中标合同发生了实质性变更，但某公路公司未重新招投标，违反了招投标法的规定，故案涉中标合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定，案涉工程应当根据市场价进行结算。

针对某公路建设公司的诉讼请求、事实及理由，我们认为缺乏事实依据和法律依据，依法不应得到支持。具体代理意见要点如下：

第一，双方签订的《某高速公路路基土建工程施工C13合同段合同文件》合法有效，设计变更并不导致合同无效，且双方一直是按照合同履行，某公路公司已根据合同约定按期足额支付工程款，不存在拖欠某公路建设公司工程款的情况。退一步讲，即使法院经审理后认为存在欠付工程款的情形，根据合同约定，逾期利率为活期存款利率，逾期利息应自某公路建设公司起诉之日起算。

第二，某公路建设公司要求支付其因参与某高速公路路基土建施工C13标段招投标所开具履约保函所产生的费用以及其在（2018）川18民初47号案的诉讼费及律师费等合计155万余元于法无据，不应予以支持。

第三，某公路公司就本案工程造价鉴定事宜一直持反对态度，并书面向法院致函明确反对工程造价鉴定，由于受市场主体竞争的影响，案涉工程的“合同价”并不等同于“工程造价”，否则招投标也就失去了应有之义；如法院综合评判后认为应当参考鉴定意见，那么也只应当参考鉴定报告所采用的第一种相对合理的鉴定方法，鉴定意见应扣除不合理计量项目并按照中标比例下浮20.71%计算。

第四，鉴定机构根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号）第十六条第二款内容属于断章取义，所作出的鉴定意见不具有参考性，也违反了鉴定规范的规定，法院不应采信。

此外，某公路建设公司在庭审中新增一个应当重新组价的理由，其认为即使合同有效，因案涉工程属于新增工程，超出了原合同约定的范围，原合同也没有可以参照适用的单价，案涉工程也应当重新组价。对于某公路建设公司新增理由，我们在庭审中作出回应，我们认为该公司混淆概念，不在初设文件中的变更工程不等于不在合同范围内。某公路公司在招标时明确实际施工图以省交通运输厅批复为准，合同第15条也明确约定了省交通运输厅对初设文件的变更属于合同变更，因此案涉工程是可以通过变更程序纳入合同范围的，某公路建设公司的实际施工范围与合同约定是一致的，因此无需重新组价。

一审判决认定案涉建工合同不因发生重大设计变更而无效，双方工程款的结算应当以合同约定为依据，对原告要求重新组价的主张不予支持，并以此作出判决，二审驳回原告上诉，维持一审判决。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、案涉合同的效力确认；二、设计变更后的“某特长隧道”工程款如何结算；三、某公路建设公司诉讼请求是否成立。

（一）合同效力确认问题

从《公路工程设计变更管理办法》、《四川省高速公路建设项目设计变更管理办法》及有关招投标法律规定看，已招投标公路工程发生重大设计变更是否须重新招标并无规定，故某公路建设公司主张新增特长隧道工程应重新招标理由不成立。

（二）设计变更后的“某特长隧道”工程款如何结算

合同对变更工程的估计作了原则性规定，双方对规定中“相同细目”、“类似细目”的理解分歧较大，法院根据某公路建设公司申请对工程造价进行鉴定符合法律规定。故“喇叭河特长隧道”工程造价结算可参考鉴定机构依法出具的鉴定意见。

（三）某公路建设公司诉讼请求是否成立

1.双方合同对变更工程的估计作了原则性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号）第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本案应按照有关合同文件的变更工程估价原则结算工程价款。旧文件规定与新文件不一致的，以新文件为准，依据新文件《某高速公路公路路基土建设计变更新增工程细目单价管理办法（试行）》新增细目按中标比例下浮20.71%后为25264.57万元，符合本案实际，法院确定以该意见认定“喇叭河特长隧道”工程造价。

某公路建设公司主张因重大设计变更工程内容应重新组价结算，不符合合同约定，其主张不成立。

2.2017年12月31日，案涉工程路段通车，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条规定，工程实际交付之日为应付工程款时间，即应付工程款时间为2018年1月1日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利率按银行同期贷款基准利率计算。

3.某公路建设公司要求支付其因参与某高速公路路基土建施工C13标段招投标所开具履约保函所产生的费用以及其在（2018）川18民初47号案的诉讼费及律师费等合计155万余元没有合同和法律依据。

4.因合同约定不明确且又不能达成一致而酿成本案纠纷，双方当事人均有过错，由此产生的诉讼费、鉴定费由某公路公司、某公路建设公司各承担一半较为公平。

（一）案涉工程发生的设计变更是否属于重大设计变更

根据《四川省高速公路建设项目设计变更管理办法》【川交发（2013）111号】第五条规定，路线起讫点和控制点发生变化的；连续长度2公里以上的路线方案调整的；路基分幅形式变化的；隧道的数量改变的，均属于重大设计变更。

案涉工程开工时间为2014年9月25日，在施工过程中因施工图设计文件调整，不仅存在路线起讫点的变更，同时也存在隧道长度以及隧道数量的变更；应属重大设计变更。

（二）案涉工程发生重大设计变更是否属于合同的实质性变更而无效

根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条的规定，因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因导致的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等发生变化的，不应认定为与中标合同“实质性内容不一致”。

《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等法律法规均未规定“发生重大设计变更”系重新招标的法定事由。相反，《四川省高速公路建设项目设计变更管理办法》(交发[2013]111号)第十三条规定，公路工程设计变更工程的施工以原施工单位承担为原则。某公路建设公司具备承担设计变更工程的施工资质等级，无需另行招标选择施工单位。

故，本案所涉工程变更虽然属于重大设计变更，但并不构成与中标合同“实质性内容不一致”。

（三）案涉工程设计变更后的价款应如何结算

本案双方的主要争议焦点之一为新增工程项目的工程款计算标准及依据，即是否应当重新编制新增工程项目单价并以此结算设计变更后的工程价款，需从如下方面进行分析：

第一，是否应当重新编制新增工程项目单价的问题。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”以及某公路公司下发的《某高速公路项目设计变更管理实施细则》第二十条之规定：“工程量清单中存在与变更工程项目相同或者类似细目的，应当按照或者参照工程量中已有的细目单价确定；工程量清单中没有适用或类似细目的，按照某高速公路相关设计变更新增工程细目单价管理办法执行。”

根据某公路建设公司提交的《某隧道工程量汇总表》，除“46钻孔、注浆水玻璃、注浆水泥、300HDPE波纹管”这四项清单细目外，其他细目均在原招投标清单细目约定的范围内，可以在原项目清单细目范围内适用原单价计算变更后的工程价款。对于超出范围的新增部分细目，可以按照雅安至康定高速公路相关设计变更新增工程细目单价管理办法执行。

第二，新增工程是否必然导致某公路建设公司的整体施工成本及工程量增加的问题。

如前所述，案涉工程由原长隧道和中长隧道变更为特长隧道，总和长度有所增加，但由于不同的公路隧道基于特殊的地质地段、海拔、路基等差异性，施工难度或流程存在一定程度的不同。某隧道虽属新增工程，但同时取消了中长隧道，变更后是否导致某公路建设公司的施工成本或工程量增加，需通过具备专业资质的专业机构进行鉴定。对于新增工程量清单，因该清单系某公路建设公司单方制作，其客观性、合理性可能需要第三方专业机构或法院进行确认。

第三，关于案涉工程的最终工程价款如何确认的问题。

按照案涉工程施工合同“第十四、项目专用合同条款”第25条“关于审计”的约定：“合同各方均同意以国家机关的审计确认后的金额作为工程项目结算的最终金额，合同各方均必须执行。”案涉工程最终工程价款应以最终审计为准，此条约定可以考虑作为某公路公司的抗辩理由之一。

在工程施工建设领域，因工程设计变更而发生争议的几率非常高，甚至有部分承包人以低价中标后，采用工程设计变更的方法来谋取利益。

本案在实践中具有较为典型的意义，作为发包人，应充分预见可能发生的工程设计变更，并事先在合同中就设计变更的计价原则和计价方法进行明确，而非在事后再找承包人协商，若在合同履行过程中制定了新的计价文件，应当交由承包人签字确认，并明确将文件作为合同的一部分，否则一旦发生争议，这种单方制作的文件将不能被当然视为对合同相对方有约束力。