律师代理某上市公司与郭某某等业绩补偿纠纷案

2015年10月，某上市公司完成发行股份购买河南某公司（简称“河南某公司”）67%股权并募集配套资金事项，郭某某承诺河南某公司自本次交易完成日起当年以及以后2个会计年度实现的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润（简称“扣非净利润”）分别不低于6333.68万元、7366.37万元和7472.78万元，实际净利润不足承诺净利润时，郭某某以现金方式向某上市公司补偿。

某上市公司于2016年7月14日与郭某某、赵某某、宋某某及河南某公司（交易标的）签订《关于河南某公司有限公司业绩补偿措施的协议》、于2016年10月20日与宋某某签订了《关于向某上市公司质押股票及执行业绩补偿措施的协议》，追加约定：郭某某以其持有的某上市公司760.70万股股份、赵某某以其持有的某上市公司46.01万股股份、宋某某以其持有的某上市公司1,519.46万股股份及某某集团股份有限公司800万股股份，为郭某某承诺的交易标的河南某公司2016年度、2017年度盈利补偿及其他责任提供担保，并办理了质押登记手续。其中，郭某某、赵某某、宋某某所持某上市公司股票质押登记至某资产公司名下（并未登记至某上市公司名下），宋某某所持某某集团股份有限公司800万股股份质押登记至某上市公司名下。

由于交易标的河南某公司未完成业绩承诺，某上市公司向法院提起诉讼，请求：1.判令郭某某支付2016年度业绩补偿款91,587,661.31元；2.判令郭某某支付2017年度业绩补偿款203,302,100元；3.判令郭某某支付2017年度业绩补偿款逾期支付的违约损失(自逾期支付之日2018年6月22日起，至偿还全部补偿款止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；4.判令郭某某给付律师费1,821,832.81元、诉讼财产保全责任保险费589,994.35元；5.判决某上市公司对郭某某所持某上市公司7,607,000股限售流通股股票折价或变卖拍卖的价款优先受偿；6.判决某上市公司对赵某某所持某上市公司公司460,100股限售流通股股票折价或变卖拍卖的价款优先受偿；7.判决某上市公司对宋某某所持某上市公司15,194,553股限售流通股股票以及某某集团股份有限公司8,000,000股无限售流通股股票折价或变卖怕卖的价款优先受偿；8.判今郭某某、赵某某、宋某某承担本案全部诉讼费用。

宋某某委托我所律师代理其应诉，一审法院审理作出判决后，某上市公司及郭某某均不服一审判决提起上诉。在二审期间，某上市公司及郭某某均向二审法院申请撤回上诉，二审法院裁定准许某上市公司及郭某某撤回上诉。

我们认为，本案系上市公司发行股份购买资产过程中所涉及的交易对方与上市公司之间的业绩对赌纠纷，主要争议焦点为交易对方郭某某是否应向某上市公司支付2016、2017年业绩补偿款及具体金额；某上市公司是否就交易对方质押给其的股票享有优先受偿权。

一、某上市公司主张郭某某向其支付2016、2017年业绩补偿款的具体金额尚在不确定因素，宋某某的担保责任亦存在不确定性。

根据某上市公司与郭某某签订的《盈利预测补偿协议》第3.1条的约定，“上市公司应当在业绩承诺期内每个会计年度结束以后聘请具有证券期货业务资格的会计师事务所对河南某公司各利润补偿年度的实际净利润（扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润）出具专项审核意见。河南某公司在各承诺年度的实际净利润以专项审核意见确定的净利润数值为准”；且该协议第5.1条还约定，“由于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况(以下简称“不可抗力”)，或者本协议成立以后客观情况发生了双方在订立本协议时无法获知的、事后无法控制的重大变化(以下简称“重大变化”)，致使标的资产在业绩承诺期内的实际净利润不能达到承诺净利润时,双方应立即将不可抗力情况或重大变化的原因以书面形式通知上市公司。按照不可抗力或重大变化对履行本协议的影响程度，双方届时另行协商处理”。而本案所涉盈利补偿的客观条件已经发生了重大变化，该重大变化也已经某上市公司书面予以认可。其中，某上市公司对外发布的公告陈述“现行的经营环境较预测时不同程度的发生了变化，该等情况造成评估时采用的盈利预测基本假设发生了变化，这些变化是事前无法获知和预测的”。上述客观情况发生后，郭某某依据上述协议约定，已将重大变化的原因以书面形式通知了某上市公司，双方就盈利补偿款的数额尚未协商一致。所以，本案所涉的河南某公司2016年度、2017年度的盈利补偿款数额因重大变化事由，暂未确定。宋某某对郭某某所欠某上市公司的债务承担相应的担保责任也尚不确定。

二、某上市公司对宋某某所质押给某资产公司15,194,553股股票不享有优先受偿权。

根据某上市公司提供的2016年9月21日中国证券登记结算有限责任公司出具的《证券质押登记证明》显示：出质人宋某某将其持有某上市公司15,194,553股股票质押给某资产公司。某资产公司系该股票的质押权人，其对质押股票享有质权，但宋某某按照某上市公司的要求将其持有该上市公司股票质押给该上市公司指定关联股东某资产公司，作为郭某某对某上市公司业绩补偿款的担保措施，该行为违反了《公司法》第一百四十二条第五款“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”之规定，应属无效约定；且某上市公司不是该股票的质押权人，不享有质权，亦不享有优先受偿权。且另案判决，某资产公司对宋某某所持某上市公司的股权拍卖、变卖所得价款按照质押登记顺序优先受偿。

一、郭某某于本判决生效之日起十日内向某上市公司支付2016年度业绩补偿款91,587,661.31元；

二、郭某某于本判决生效之日起十日内向某上市公司支付2017年度业绩补偿款203,302,100元；

三、郭某某于本判决生效之日起十日内赔偿某上市公司逾期支付2017年度业绩补偿款的违约损失（以203,302,100元为基数，自逾期支付之日2018年6月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至2017年度业绩补偿款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算)；

四、郭某某于本判决生效之日起十日内支付某上市公司律师费298,450元、诉讼财产保全责任保险费589,994.35元；

五、某上市公司在本判决第一项、第二项、第三项、第四项确定的债权范围为，对宋某某持有的某某集团股份有限公司的8,000,000股无限售流通股股票折价或者拍所得价款享有优先受偿权；

六、驳回某上市公司的其他诉讼请求。

一审法院认为，本案争议焦点有四。其中：一是郭某某是否应支付某上市公司2016、2017年业绩补偿款以及具体金额；二是郭某某是否应支付逾期支付2017年业绩补偿款的违约损失以及具体金额；三是郭某某是否应支付某上市公司律师费、保全责任保险费以及具体金额；四是某上市公司是否就郭某某、赵某某、宋某某质押的某上市公司的股票享有优先受偿权；是否就宋某某质押的某某集团股份公司的股票享有优先受偿权。

就第一个争议焦点问题，一审法院认为：案涉《发行股份购买资产协议》《盈利预测补偿协议》《盈利预测补偿协议之补充协议》约定，郭某某承诺河南某公司自交易完成日起当年以及以后两个会计年度实现的扣非净利润分别不低于6333.68万元、7366.37万元和7472.78万元，否则郭某某应按约定计算的当年需补偿的现金总额，以现金方式对某上市公司进行补偿，河南某公司各年度的实际净利润由某上市公司聘请的会计师事务所出具的专项审核意见确定。现某上市公司聘请的审计机构出具的2016年、2017年《关于业绩承诺实现情况的专项审核报告》显示，河南某公司2016年度和2017年均未实现承诺的净利润指标，故郭某某应依约向某上市公司支付2016年度、2017年度业绩补偿款。扣除郭某某已支付的3000万元2016年度业绩补偿款，郭某某尚欠2016年度业绩补偿款91,587,661.31元、2017年度业绩补偿款203,302,100元应支付。

就第四个争议焦点问题，一审法院认为：关于郭某某、赵某某、宋某某持有的某上市公司股票的质权问题。某上市公司与郭某某、赵某某、宋某某、河南某公司签订的《业绩补偿措施协议》约定，郭某某、赵某某、宋某某将分别所持某上市公司的股票全部质押给中国某集团有限公司或其指定的第三方。之后，郭某某、赵某某、宋某某分别与中国某集团公司、某上市公司签订《关于向中国某集团公司质押股票及执行业绩补偿措施的协议》，约定郭某某、赵某某、宋某某将所持某上市公司股票，全部质押给中国某集团公司，中国某集团公司享有第一顺位质押权。现上述约定质押的股票已办理质押登记，登记的质权人为中国某集团公司，故某上市公司并非上述质押股票的质权人。同时，根据公司法第一百四十二条第五款关于“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”的规定，某上市公司从法律上亦不得接受郭某某、赵某某、宋某某持有的某上市公司的股票作为质押权的标的。故某上市公司关于其对郭某某、赵某某、宋某某持有的某上市公司的股票享有优先受偿权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

一、对赌条款约定的业绩补偿是否合法有效？

对赌协议在股权融资中十分常见，是投资方为应对被投资企业未来发展前景的不确定性而签订的。投资方与融资方事先达成协议，如果被投资方未能按照约定实现对赌条件，就会触发对赌条款，投资方可以行使条款中规定的权利，要求融资方进行业绩补偿、回购股权等。我国司法实践中，只要投资方与股东对赌的协议是当事人真实意思表示，且不损害公司和债权人的利益，不违反法律法规的强制规定，即为有效。人民法院在审理类似案件时，基本上都是按照各方签署的协议进行审理裁判，认为当事人约定对赌的条款对各方均具有约束力，且不因《合同法》第五条公平原则予以调整。

二、公司能否接受本公司的股票作为质押权的标的，能否享有优先受偿权？

根据《物权法》第二百零八条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”，以及《公司法》第一百四十二条第五款“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的”之规定，公司不能作为债权人接受本公司的股票作为质押权的标的，该规定系法律的强制性规定，违反法律强制性规定应属无效。

在本案中，宋某某等人为郭某某实现对河南某公司业绩对赌，应某上市公司的要求向其提供股票质押担保，并将宋某某等人持有该上市公司的股票作为质押权的标的质押登记至该上市公司指定的关联股东名下，而债务人及出质人与登记的质权人没有真实的债权债务关系，仅是为了规避《公司法》第一百四十二条第五款的强制性规定，将本公司的股票质押登记至其关联股东名下，其实质是以合法形式掩盖非法目的，根据《合同法》第五十二条之规定，应属于无效条款。一审法院虽未对股票质押协议的效力作出明确评析，但依据某上市公司不是质权人，以及《公司法》第一百四十二条第五款之规定，对某上市公司主张其对宋某某等人持有本公司股票享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。

在股权融资中需谨慎对待对赌条款及股权质押行为，不能接受本公司的股权作为质押权的标的。