律师代理某市政府与某公司合同纠纷案

1998年某市建委与某公司签订《XX小区开发动迁合同》，主要内容为：一、某市政府授权某开发办与某公司签订开发合同书；……七、某公司在XX小区开发建设中承担动迁费、小区公建配套费、小区外网配套费，总计1.1亿元。根据市委财经领导小组会议精神，给予优惠政策，部分税费实行减免，免缴总计约1.267亿元。

后某公司与某市政府因动迁优惠政策兑现问题产生纠纷，经省协调小组协调，双方于2002年2月20日签订《协议书》，约定：“2.如果某公司今后在某市继续发展高科技医药产业，项目经过审查鉴定符合条件，某市政府可以给予到位投入资金10%的高科技风险资金支持。……4.双方同意以某公司实际发生和投入资金的本金核算，不计算利息、间接损失和滞纳金（不包括欠税滞纳金）等项目。对欠税滞纳金，待税款本金交纳后，某市政府积极帮助协调。”

事后，某公司以某市政府至今未给付配套费用为由向法院提起诉讼，请求判决1.某市政府给付基础设施配套费、超付动迁款、审计费，以及上述款项至执行之日止的利息；2.某市政府继续履行减免税金的承诺。一审法院认为，某市政府以风险投资名义给付5500万元，也是补足配套费的办法为由，判决某市政府支付减免税费不足部分的补偿款5500万元、超付投资款2752.12万元，合计8252.12万元及利息。 

双方均不服一审判决，其中某市政府委托我所律师代理其提起上诉。二审判决以某公司未履行再行投资的所附条件，为由，改判驳回某公司关于5500万元基础设施配套费的诉讼请求。

律师作为本案二审某市政府的代理人，认为本案的争议焦点是本案多份协议的性质是民事合同还是行政协议，以及《和解协议书》中给付高科技发展资金的效力问题，具体为：1、与某公司同时期同批次获得优惠政策的另一家公司也曾就完全相同的争议向法院提起过诉讼，最高法以案件不属于人民法院民事案件受案范围为由，裁定驳回某富公司的起诉，两案是相同类案，存在相同争议问题，是否应按相同方式解决；2、关于某市政府与某公司在制定优惠政策时是否是地位平等的主体；3、《和解协议书》的效力；4、给付税费不足部分的补偿款、超付投资款及利息计算时间是否合理。

一、参照最高人民法院公报案例，本案应当比照某富案件，按照行政法律关系审理。

2004年，同时期同批次获得优惠政策的某富公司也曾经就完全相同的争议向法院提起过诉讼，认为城市基础设施配套费已经取消，市政府不应当扣减该笔费用，据此请求市政府增加支付2420.65万元。最高人民法院二审以案件不属于人民法院民事案件受案范围为由，裁定驳回某富公司的起诉。而某富公司的供热项目和某公司的看守所项目，同是1998年某市政府五个重点招商引资项目之一。两个项目制定优惠政策的原则都是政府变直接投资为给予征费方面政策减免，某富公司减免20项费用，某公司减免18项费用，其中都包含土地出让金和配套费。因此两案是同类案件，本案应当比照某富案件按照行政法律关系审理。

二、关于某市政府与某公司在制定优惠政策时是否是地位平等的主体。

虽然签订合同的过程中进行了协商，貌似民事行为，但行政协议其实也存在协商过程。协商的内容并不能突破某市政府的职权范畴，决定哪些税费征哪些税费免也非协商的结果，都是某政府单方制定的结果。因此《动迁合同》本质是行政协议，12项和18项优惠政策是《动迁合同》的补充条款，《和解协议》是《动迁合同》的补充协议，都应当视为行政协议的补充和延续。

三、2002年2月20日签订的《和解协议书》是无效的。

首先，如果法院依法认定本案协议为行政协议，则应当对协议合法性进行审查。《和解协议书》中给付高科技发展资金，实质上是进行土地降等、配套费变相给付，这笔资金是在2003年财政预算中列支的。且签订《和解协议》时，某公司的土地出让合同已经签订履行完毕三年之久，土地出让金并没有实际缴纳，而是被免除了。政府未经法律法定程序随意免收土地出让金和配套费，又无故将土地出让金等级降低以现金补偿实际未支付的土地出让金，这相当于政府滥用职权，以协议的合法形式，掩盖滥用职权套取财政资金、侵吞国有资产的非法目的，应当被认定为无效。

其次，如果二审法院仍然认定《和解协议》是民事协议，该协议也是无效的。某投资公司是某市本地企业，通过在某市贷款和工程转包，建设看守所项目，根本不适用《某市招商引资优惠政策》，不符合土地出让金降等条件。而某市从未取消配套费的收取，某投资公司同时期的其他项目也在按照收取配套费进行减免税费。

最后，土地出让金本应进入财政预算，配套费的收入同样应进入财政预算，用于市政基础设施建设。某市政府不但没有收取，还将财政资金违法返还给某公司，当然损害到该市的社会公共利益，严重影响到该市的基础设施建设和土地开发。按照《合同法》第52条规定就是无效合同。某公司非法取得的2242万元土地降等和配套费费用依法应当返还某市政府。

四、给付减免税费不足部分的补偿款的效力。

首先，整个给付条款就是一个设定，未来能否给付高科技风险基金，给付多少基金，完全依赖于某公司投资了多少，是否符合审定条件。而证人证实，两个问题已经通过2242万元解决完毕。

其次，按照《审计法》第四十条规定和第四十一条规定，审计报告没有征求某市政府的意见，审计报告未向双方当事人送达没生效，不能作为要求某市政府支付款项的证据使用。

最后，2002年2月20日《和解协议书》第4条的约定，某公司以实际发生的和投入资金的本金核算，同意不计算利息、间接损失和滞纳金。

二审法院判决，维持一审法院民事判决第二项；驳回某公司关于5500万元基础设施配套费的诉讼请求，即仅支持某公司超付投资款2752.12万元及利息。

二审法院认为，本案的争议焦点有四，一是本案纠纷的性质；二是某市政府应否给付某公司城市基础设施配套费；三是某市政府应否给付XX小区动迁超付款；四是某市政府应给付款项的利息起算和截止时点。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为：本案某公司与某市政府的争议主要系履行1998年3月11日某市建委与某公司签订的《XX小区开发动迁合同》和2002年2月20日双方为解决减免款问题所签订的《协议书》而发生。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，案涉《协议书》订立时的法律法规及司法解释并未明确此类协议的性质，审判实践中做法不一，一审法院按照民事诉讼程序进行审理，亦无不当。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为：就本案的纠纷而言，某市政府在《协议书》中所约定的“给予到位投入资金10%的高科技风险资金支持”义务，为附条件的义务；某公司并未再行在某市投资，故其并未履行再行投资的所附条件，案涉《协议书》所约定某市政府给予到位投入资金10%的高科技风险资金支持的条件并未成就。一审法院判决某市政府给付某公司5500万元补偿款，与《协议书》约定的附条件及条件未成就的事实，及“双方就上述问题达成协议后，以此为准，原XX集团与某市政府关于开发XX小区的全部经济纠纷一次性了结，不再涉及土地登记和配套费收缴等其他任何问题”的约定不符，应予纠正。

就第三个争议焦点问题，二审法院认为：无论从《XX小区开发动迁合同》约定的真实意思表示，还是从《协议书》及2002年6月1日的《会议纪要》中明确约定的对动迁超付款审计后的找补约定，均可以明确，如果某公司动迁中存在9000万元之外的超付款，则某市政府应给付某公司该部分款项。省审计厅组织审计作出的《审计报告》载明，超付款共计2752.12万元。上述审计报告系基于双方合意共同委托作出，审计程序并未违反法定审计程序；某市政府对该审计结论未提出明确否定意见，《审计报告》是否送达并不影响该审计结论的证据证明力。故一审法院以该《审计报告》所审计的某公司超付动迁款为依据，判决某市政府支付超付动迁款，依据充分。

就第四个争议焦点问题，二审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第五项规定，债权人某公司可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。而自2001年4月1日某公司向黑龙江省高级人民法院提起包括请求返还超付动迁款在内的诉讼请求之时，即已说明某公司提出要求某市政府给付该款项；自此日至某公司于本案所主张的起付时点2002年12月21日，则已给某市政府留足了必要的准备时间。故，即使按照某公司在本案诉讼所主张的时间，某市政府也构成对该应付款项的迟延支付，构成违约，应承担违约责任。

政府为招商引资与投资方之间作出的各种补贴协议属于民事合同还是行政协议？

根据《中华人民共和国民法典》第464条之规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第1条之规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

（一）本案中，《协议书》的当事人某市政府为行政机关，某公司为公司法人；协议的内容涉及市行政区划内的规划调整、政府财政收入的减免与处置；其最终目的是促成城市规划调整，实现行政管理目标，笔者认为符合行政协议的性质。

（二）虽然《协议书》中同样对政府的义务作出了约定，在某公司履约的情况下，某市政府不能随意违约，但某市政府作出的税费减免承诺、基础设施配套费支付都是对政府财政收入的支配，而支配财政收入显然是政府作为行政机关才具备的权利。

（三）本案中的《协议书》于2002年2月20日作出，当时尚未有行政协议的相关概念，结合当时的法律及司法实践，被认定为民事合同亦无不可，但从2015年5月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（已失效），到2020年1月1日施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》及最高法的判例都在对行政协议的范围不断的修正，相信未来对民事合同和行政协议的分歧将不断减少。

本案的合同性质在没有明确法律规定下如何明确，既关系到案件的审查方式又关系到法律的适用，是对行政协议范围的又一次探索。

就本案而言，如果双方能够在协议签订之初就引入律师审核机制，面对分歧时不避诉讼如虎，直面问题而不是“模糊办法处理”，可能双方的纠结就不会拖延十八年才解决。