律师代理重庆某中外合资公司公司增资纠纷案

重庆某中外合资公司（以下简称合资公司或者目标公司），原有六个股东（含外国公司）。2008年3月7日深圳某公司、常熟某公司作为新投资者与原六个股东（含外国公司）共计八方签订了《重庆XX有限公司增资扩股协议书》，该协议主要约定，新投资者以货币方式对合资公司增资1000万元，其中200万元进入注册资本，其余800万元进入资本公积以及其他相关事宜。2008年3月8日深圳某公司、常熟某公司作为新投资者与原六个股东（含外国公司）共计八方再次签订了《重庆XX有限公司增资扩股协议书》，除约定了“对赌条款”，除此以外，其他主要内容与3月7日的增资扩股协议书基本一致。前述两份增资扩股协议书中除“对赌条款”以外的内容已经政府审批，但究竟具体是审批的哪一份增资扩股协议书存在争议。2008年3月18日，深圳某公司支付了投资款595万元。

2010年8月13日，合资公司四个原股东（含外国公司）作为甲方与深圳某公司作为乙方签订了《补充协议》，主要针对上述2008年3月8日增资扩股协议书中有关“对赌条款”进行补充约定，该补充协议确认了目标公司在2008年度经审计净利润未达到约定标准的事实，以及四个原股东的违约责任，并据此就四个原股东应当给付赔偿金的计算方式和给付时限等达成一致。

后因上述《补充协议》的四个原股东（含外国公司）违反约定，拖欠支付深圳某公司490.2万元赔偿金，故原告深圳某公司委托本所律师提起诉讼，请求法院判决四被告（即该四个原股东，含外国公司）连带支付赔偿金490.2万元及其滞纳金。因系涉外诉讼，一审由中院管辖，一审法院最终以深圳某公司据此2008年3月8日增资扩股协议书及其《补充协议》提起诉讼，行使赔偿金请求权，于法有据，判决支持深圳某公司的全部诉讼请求。

我们认为，鉴于目标公司系中外合资公司，当出现2008年3月7日和2008年3月8日两份内容不一致的增资扩股协议书，且并不清楚具体审批的哪一份增资扩股协议时，本案的核心争议焦点是两份增资扩股协议书的选择问题，因“对赌条款”只来源于2008年3月8日的增资扩股协议及其2010年8月13日的补充协议，故唯有2008年3月8日的增资扩股协议及其2020年8月13日的补充协议发生效力，原告的诉讼请求才有得到支持的可能性，反之则不能得到支持。据此，我们围绕2008年3月8日的增资扩股协议书及其补充协议已生效且为真实意思表示的核心观点，梳理了以下两个层次的代理思路：

一、案涉2008年3月8日增资扩股协议及其补充协议是生效合同，各被告应当依约向原告连带支付赔偿金和滞纳金。

1.从性质上看，案涉2008年3月8日增资扩股协议及其补充协议不是合营企业合同，无需经过审批才能生效，应自成立时生效。

2.退一步讲，即使需要审批生效，鉴于2008年3月8日增资扩股协议及其补充协议中有关增资扩股的内容已经审批，有关赔偿金和滞纳金的内容并非涉及重大或者实质性变更，属于意思自治的范畴，无需审批即生效，故前述合同也依然是生效合同。

3.再退一步讲，即使案涉2008年3月8日增资扩股协议及其补充协议依据当时的法律不生效，但其依据现行外商投资法也应认定为是生效合同，最高院的判例也支持此种促进交易的观点。

二、本案应以2008年3月8日增资扩股协议及其补充协议确定原被告的权利义务。

1.3月8日协议签订在后，且是一份独立完整合同，充分证明了各方以后一份协议为准的真实意思表示和履约基础，符合时间逻辑和意思表示逻辑。

2.从履行上看，补充协议第一条依据的是增资扩股协议第三条约定的净利润和赔偿公式，而只有3月8日的增资扩股协议第三条第2款才有对应的净利润和赔偿公式的约定，足以证明各方是按照3月8日的增资扩股协议履行的，体现了各方完整的意思表示。

一审判决支持了原告深圳某公司的全部诉讼请求，该一审判决已经生效。

以上原、被告双方对《增资扩股协议3.8》及其《补充协议 8.13》效力问题的争议，一审法院认为，第一，按照合营企业设立的审批机制和流程安排，提交国家对外经济贸易主管部门审查批准方可生效的协议或合同是指，为设立合营企业，规定企业设立要点和原则，确立合营各方权利义务等内容而订立的合营企业协议和合营企业合同。而本案所涉增资扩股协议是合营企业已经人民政府批准设立后，合营企业在经营活动中，合营企业原有股东与新投资人之间所订立的协议，该协议是各方当事人按照意思自治原则所为民事法律行为，该协议根据合同法规定，自依法成立时生效。

第二，根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条规定，以及《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业 法〉等四部法律的决定》对《中华人民共和国中外合资经营企业 法》作出修改，明确规定“举办合营企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，其审批事项适用备案管理”，由此可见，国家法律对于外商投资企业的准入标准适度放宽调整，对合营企业的设立和重大事项变更由审批制转为实行备案登记制。另一方面, 现行施行的《中华人民共和国外商投资法》第四条关于“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度”的规定，充分表明国家已实行注重对外商投资企业设立的严格审查到更加 注重对外商投资企业经营管理活动监管的转变，以推进国家髙水平投资自由化便利化政策的实施。

第三，《增资扩股协议3.8》中所涉“对赌条款”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性，信息不对称以及代 理成本而设计的包含股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。本案所涉增资扩股协议约定之公司资产变动，仅涉及目标公司资本增加，不涉及目标公司资本的减资或者清算，因而目标公司未达成业绩目标条件时，由目标公司原有股东对新投资人投资资本进行回购或者补偿，目标公司的资本未受减损。由此可知，认定本案所涉“对赌条款"具有法律效力。

综上所述，被告否认《增资扩股协议3.8》及其《补充协议8.13》效力的抗辩意见，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告据此《增资扩股协议3.8》及其《补充协议8.13》提起诉讼，行使赔偿金请求权，于法有据，一审法院应予支持。

一、涉外增资扩股协议是否属于合营企业合同或者协议？

依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条关于合营企业合同的定义和第十一条关于合营企业合同的内容，本案中2008年3月8日的增资扩股协议及其补充协议完全不符合前述定义和内容。从定义上讲，合营企业合同是为设立合营企业而订立的文件，而增资扩股协议是对已设立了11年的企业做增资扩股和股东之间对赌，已经超出了为设立合营企业而订立的目的，明显不一样。从内容上看，也缺少太多必要条款，如宗旨、原股东出资具体情况、股权转让的规定、利润分配、亏损分担、生产销售情况、财务原则、劳动管理、合营企业期限、解散、清算等内容，不符合合资企业合同的内容要求。

二、如果涉外增资扩股协议需要审批生效，那么涉外增资扩股协议中的“对赌条款”是否也需要审批生效？

依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条规定：“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。
     前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等。”“对赌条款”并非涉及重大或者实质性变更，属于意思自治的范畴，无需审批即生效。

另一方面，依据2020年1月1日实行的《外商投资法》，为了进一步扩大开放、吸引外资，审批生效已经成为历史，即案涉2008年3月8日增资扩股协议及其补充协议放在现在是直接生效的合同。

本案系涉外公司增资纠纷，并有对赌条款，在重庆法院的案例中较为罕见，在全国法院也不多见，参考案例很少，所以本案的胜诉，对于今后类似涉外案件的处理具有借鉴作用。本案也荣获重庆市律师协会评选的2021年度十佳商事诉讼案例。

建议涉外公司在增资扩股或者股权转让过程中尽量完善审批、备案手续，以减少相关协议效力之争。同时也要注意到外商投资法的进一步开放信号，即更加注重对外商投资企业经营管理活动的监管，未来类似的效力之争可以结合这一变化而作出新的判断。