律师代理淮安某房地产公司与南京某建设总公司建设工程施工合同纠纷案

2018年8月21日，淮安某房地产开发有限公司（以下简称“房地产公司”）与南京市某建设总公司（以下简称“建设总公司”）就某房地产项目签订《施工总承包工程合同》（以下简称《2018年合同》），合同约定承包方式为施工总承包，合同价暂定262,085,960.38元，综合单价按照江苏省现行清单定额计价规范组价，总价下浮4%（甲供材、甲方指定的特定供应商材料、甲方认价材、总包管理费及配合费、甲方认价项目、工程增值税税金不参与下浮），按实结算。

2019年9月，施工完成近半，房地产公司单方面不允许继续施工，通知建设总公司退场，导致涉案工程自2019年9月30日起一直停工。

2020年1月6日，双方签订第二份《施工总承包工程合同》（以下简称《2020年合同》），该合同约定，“解除《2018年合同》。最终结算价款双方按本合同约定的结算计价条款原则进行结算计价，在双方确认的结算价款的基础上再优惠下浮13%作为双方最终结算价。”专用合同条款16.3.1约定，“甲方根据市场或者自身经营需要，有权通知乙方解除合同。在接到通知后，乙方应按照甲方要求撤场。在提前30天通知的情况下，甲方无需承担任何违约及赔偿责任”。专用合同条款17.13条33款约定，“甲方有权不解释任何理由解除本施工合同”。

2020年5月11日，房地产公司向法院提起诉讼，要求确认《2020年合同》于2020年5月3日解除，并要求建设总公司搬离现场机械设备、原材料，移交已完工程，赔偿逾期撤场损失，并协助其办理施工许可证变更、移交工程资料。建设总公司向法院提起反诉，请求撤销《2020年合同》、解除《2018年合同》，要求房地产公司支付已完工程工程款，并承担停窝工损失、可得利益损失、律师费等。

房地产公司认为因建设总公司在《2020年合同》签订后，未按照合同约定将已发生的材料核价内容重新申报审批，以及提出要求修改合同等不合理要求，导致工程不能复工，故依据《2020年合同》的专用合同条款16.3.1及17.13条33款的约定，于2020年4月1日向建设总公司寄送解除函，并主张《2020年合同》应于建设总公司收到函件后第31日起即2020年5月3日解除，建设总公司应按合同约定承担100万元/天的逾期撤场违约金。

建设总公司认为，2019年9月，房地产公司单方面不允许继续施工，通知退场，导致涉案工程自2019年9月30日起一直停工。建设总公司不存在违约行为，房地产公司以合同约定的任意解除权通知解除合同不应得到支持。房地产公司不允许继续施工的违约行为，导致建设总公司合同目的无法实现，建设总公司依据法定解除条件解除合同，并请求房地产公司赔偿损失。

律师作为建设总公司的诉讼代理人，参与了案件的本诉与反诉。

一、房地产公司不享有任意解除权，房地产公司以任意解除权主张解除合同，不产生解除合同的后果

（一）约定任意解除权不属于《中华人民共和国民法典》规定的约定解除权的范畴。

（二）建设工程施工合同的发包人不享有任意解除权，案涉合同的任意解除权条款，不应被适用。

（三）依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，是否可以解除合同应考察合同目的是否无法实现，本案不存在因某建设总公司原因导致某房地产公司合同目的无法实现的情形，某房地产公司解除合同不应被支持。

（四）案涉合同专用合同条款16.3.1、17.13第33项规定的任意解除权条款为格式条款，某房地产公司在签订合同时未向某建设总公司提示，且该条款免除某房地产公司责任、排除某建设总公司的主要合同权利，该条款应不作为合同内容或者应认定无效。

二、建设总公司起诉解除《2018年合同》，符合法律规定，应予支持

2019年9月，某房地产公司单方通知工程停工，欺骗建设总公司签订《2020年合同》后，又不按约定履行支付进度款2,000万元作为项目启动资金的义务，无理要求已经核过价的材料重新核价，不重新核价就不让施工，阻止建设总公司复工，随即又以任意解除权为由通知解除合同。房地产公司的行为已明确表明其不履行合同，依据《中华人民共和国民法典》第563条（原《中华人民共和国合同法》第94条，）之规定，建设总公司有权解除合同。

三、房地产公司单方通知停工，并阻止建设总公司复工，又违法解除合同，应当赔偿建设总公司停窝工损失、退场费用及可得利益损失

2019年9月，房地产公司单方通知停工，停工后欺骗建设总公司签订《2020年合同》，之后又不按约定支付2,000万元复工款，以材料核价为由阻止建设总公司复工，后又单方违法解除合同。房地产公司的上述行为，造成建设总公司停窝工、退场费用损失，以及未施工工程的可得利益损失，房地产公司应予赔偿。

四、房地产公司违约，依合同约定，房地产公司应赔偿建设总公司诉讼支出律师费100万元

房地产公司违约，依据《2018年合同》的合同协议书第十四条约定，“如果一方违约，导致守约方向人民法院起诉的，则违约方应该承担包括但不限于诉讼费、保全费、守约方支付的律师费等。”建设总公司为诉讼而实际支出的律师费100万元，房地产公司应予赔偿。

五、案涉合同未能继续履行的责任在房地产公司，合同解除后，房地产公司即产生付款义务

依据《中华人民共和国民法典》第566条第1款（原《中华人民共和国合同法》第97条）规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”合同解除后，房地产公司即应当支付已完工程工程价款。

六、依据《中华人民共和国民法典》第807条（原《中华人民共和国合同法》第286条）之规定，房地产公司拒不支付工程款，建设总公司就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权

七、房地产公司无权要求建设总公司承担逾期撤场的损失

（一）根据前述理由，房地产公司不享有任意解除权，且房地产公司的行为已构成违约，故无权要求建设总公司承担逾期撤场的损失。

（二）建设总公司并不存在逾期撤场的主观故意，案件进入法院审理后，建设总公司即表示双方清点确定现场材料后，即可办理退场，但房地产公司一直不予配合。

（三）房地产公司并不存在实际损失。

八、工程过程验收质量合格，不存在房地产公司所述的质量问题。若经双方查实确实存在质量问题的，建设总公司愿意承担维修责任。

一审法院判决驳回了房地产公司除协助办理施工许可证、移交工程资料外的所有诉讼请求；支持了反诉原告建设总公司主张合同解除、支付欠付工程款及利息、赔偿停窝工损失、赔偿可得利益损失、赔偿律师费的诉讼请求。一审判决后，双方均未提起上诉，目前所有款项均已执行到位。

本院认为，一、……《2020年合同》第16.3.1条、第17.13.33项虽约定原告提前30天享有合同约定的解除权，但除委托合同等基于人身信赖关系订立的合同可以约定任意解除权外，其他类型的合同中，不应当允许当事人作出此类约定，否则既容易造成社会资源的浪费，也不符合当事人缔约的真实目的，本案所涉工程已完成工程量约占整个工程项目的50%，从维护交易秩序出发原告行使约定解除权不应被支持。

虽原告诉请解除《2020年合同》，而被告诉请的是解除《2018年合同》，双方解除的不是同一个合同，但两份合同均指向的是同一个施工项目，现双方实质是解除该项目下的建设工程施工法律关系，不愿意继续履行合同义务，因《2018年合同》已于双方签订《2020年合同》时解除，故本院认定双方一致同意《2020年合同》解除，关于合同解除时间，确定为被告提出反诉之日2020年6月19日。

二、……原告主张从2020年5月7日到实际撤场期间的撤场损失，逾期撤场损失指的是合同应解除之日起，没有按时撤场所产生的损失。首先，原告不享有任意解除权，其单方的通知不发生合同解除的效力，故在本案诉讼前并不存在逾期撤场的事实；其次，根据原告向被告2020年4月1日发的函中内容，被告应于2020年5月2日前撤场，而其于2020年5月22日提起诉讼，原告并无证据证明在此期间被告未退场系恶意；再次，原告亦未举证证明因被告不退场给其造成的损失。故原告主张逾期撤场损失，本院不予支持。

……原告主张移交施工现场及已完工程（包括全部施工资料）、办理施工许可证变更手续，因被告庭审已明确同意履行，本案予以确认。对原告诉讼请求第二项，进场材料是 为案涉工程所定制采购，其他工程项目不一定适用，如再行移交会造成资源浪费及产生额外的材料退场费用，而涉案工程尚未完工，后续应会继续施工，故从资源再利用、价值最大化的角度出发，将施工现场材料交由原告享有处置，故对原告第二项诉讼请求，本院不予支持。

……关于停窝工损失20,078,621.43元。双方因核价未协商一致情况下，原告未按约定履行，于2020年4月1日发出让被告停止施工解除合同的通知，构成违约。考虑新合同签订后临近春节以及新冠疫情对施工的影响，鉴于被告在原告解除合同前不是积极解决争议，促进合同有效履行，而对已核过价的材料拒绝重新核价亦未能提供证据证明价格的合理性，对损失的发生也存在一定过错，故原告的违约责任应予以减轻。原告应赔偿被告停窝工损失及退场费用 13,985,052.82元。

关于可得利益损失，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失，具有一定的确定性，即只要合同如期履行，该利益就可能被当事人获得。综合考虑双方均存在违约行为，酌定支持被告预期利益损失3,000,015.42元（4,285,736.32元x70%）。

……按照双方合同约定，如果一方违约，导致守约方向人民法院起诉的，则违约方应该承担包括但不限于诉讼费、保全费、守约方支付的律师费等，本案中根据上述分析，原告违约但被告对损失的发生也有一定过错，本院酌定原告承担被告为本案支出的律师费100万元中的70 万元。

一、合同解除权人及过错方判断

本案的争议焦点之一在于发包人、承包人均主张解除合同，哪一方为合法的解除权人，合同解除后的赔偿责任如何承担。

房地产公司主张合同解除依据的是合同约定的任意解除权，房地产公司认为其在合同中约定“有权不解释任何理由解除本施工合同”，故其享有任意解除权。律师认为，房地产公司向建设总公司发送解除函的行为不发生合同解除的效力。理由如下：

（一）约定任意解除权不属于《中华人民共和国民法典》规定的约定解除权的范畴

《中华人民共和国民法典》第562条第2款规定，“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”合同一方或双方是否享有解除权依赖于订约双方约定的解除事由发生与否，当事人在约定之时并不直接享有随时解除合同的权利，这种权利属于一种期待权。而约定任意解除权则无需满足任何条件，属于一种既得权。因此，约定任意解除权因未约定具体的解除合同的“事由”而不属于《中华人民共和国民法典》第562条规定的约定解除权范畴。

（二）建设工程施工合同的发包人不享有任意解除权，案涉合同的任意解除权条款，不应被适用

虽然承揽合同的定作人享有任意解除权，但建设工程属于特殊的承揽，发包人并不享有任意解除权。《中华人民共和国民法典》第806条对发包人享有解除权的情形作了明确规定，表明建设工程施工合同的发包人只有在该条所列举的情形下才享有解除权，即发包人不享有任意解除权。

（三）依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，是否可以解除合同应考察合同目的是否无法实现，本案不存在因某建设总公司原因导致某房地产公司合同目的无法实现的情形，某房地产公司解除合同不应被支持

2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）“47.合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”涉案合同履行过程中，不存在因某建设总公司原因影响某房地产公司合同目的实现的情形，某房地产公司无权解除合同。

对此争议焦点，一审法院淮安中院认为，“……除委托合同等基于人身信赖关系订立的合同可以约定任意解除权外，其他类型的合同中，不应当允许当事人作出此类约定，否则既容易造成社会资源的浪费，也不符合当事人缔约的真实目的，本案所涉工程某建设总公司已完成工程量约占整个工程项目的50%，从维护交易秩序出发某房地产公司行使约定解除权不应被支持。”

二、承包人的解除权及损失赔偿请求权

本案中，因房地产公司内部原因，导致案涉项目直至起诉时已停工数月，建设总公司产生了停工、窝工损失及退场费用。此种情形下，建设总公司的难点在于，应如何止损及如何向房地产公司主张损失。

关于止损，律师提出在反诉中主动提出解除合同的诉讼策略，证明解除合同是因房地产公司违约或过错造成，依据《中华人民共和国民法典》第566条的规定请求房地产公司赔偿损失或承担违约责任。

本案中，律师明确了房地产公司解除合同的行为不符合合同约定及法律规定，因此，房地产公司要求建设总公司承担逾期撤场损失的诉讼请求就无从谈起。在此基础上，再依据《中华人民共和国民法典》第563条第一款第（四）项规定的法定解除条件，请求解除合同，并要求房地产公司承担停窝工期间的现场施工班组人员费用、机械设备租赁费用、已进场材料设备积压费用以及遣散费用、摊销费用等损失以及合同解除造成的可得利益损失。

对于建设总公司上述反诉请求，法院认定，案涉项目施工合同于建设总公司提起反诉之日解除。关于停窝工损失的承担，法院依据双方违约情形及过错程度，酌定房地产公司承担建设总公司停窝工损失的70%，约1,400万元。对于可得利益损失，法院认为“生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失，具有一定的确定性，即只要合同如期履行，该利益就可能被当事人获得”，而判决支持了预期利益损失300余万元。

因此，对于停工项目，律师在提供法律服务的过程中，可以利用法定解除条件或者合同约定的解除条件，协助承包人主动解除合同，及时止损。合同解除后，根据《中华人民共和国民法典》第806条第3款的规定，可提前获得工程价款，有利于承包人工程款债权的及时实现。除此之外，因发包人原因造成承包人停窝工损失以及合同解除产生的可得利益损失，均可向发包人主张。

一、援引“格式条款”规定

对于合同约定的“任意解除权”，律师通过搜集证据，证实开发商在其他项目签订的施工合同中均约定有“任意解除权”，据此提出，该条款构成格式条款，房地产公司在签订合同时未向建设总公司提示和说明，该条款应不作为合同内容或者应认定无效。且该任意解除权条款免除房地产公司单方解除合同应承担的责任、排除建设总公司施工并取得价款的主要合同权利，依据《中华人民共和国民法典》第497条应当认定为无效条款。

开发商通常会制订施工合同模版，以方便在各个开发项目上适用，这些合同文本中存在大量格式条款，且这些条款往往不利于施工单位。律师在为施工单位提供服务时，可根据《中华人民共和国民法典》关于格式条款的规定，主张格式条款不成为合同内容或者无效。

二、类案检索、《九民纪要》的适用

关于“合同约定任意解除权”的问题，律师进行了类案检索，检索出与本案相似并且支持我方观点的生效裁判文书7件，向承办法官提交了检索报告，并提出适用《九民纪要》第47条不应支持开发商解除合同的代理意见。法院最终根据律师类案检索报告及代理意见，认定发包人不享有任意解除权。

三、适时启动鉴定

施工单位反诉停窝工损失及可得利益损失，损失金额一般需要委托造价鉴定才能确定，起诉时应及时申请法院对上述两项损失委托司法鉴定。本案鉴定，鉴定机构根据承包人提供的证据材料，基本全部支持了施工单位主张的损失金额，法院根据鉴定意见判决支持了施工单位的反诉请求。

本案中，律师作为施工单位的代理律师，在开发商根据合同约定的任意解除权起诉确认合同解除、要求施工单位退场的不利情形下，为施工单位取得了案件本诉、反诉胜诉，为施工单位争取到了停工项目下的最大可能取得的利益，而且一审判决后，开发商认输服判，取得了非常好的社会效果。