律师代理青海某公司与代某某、陕西某公司、陕西某公司青海分公司、某县发改局建设工程施工合同纠纷案

2017年7月，某县发改局（发包人）与陕西某公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定∶工程名称为某公路工程三标段（共14公里），合同价款为4,430万元，合同价格形式为包总价合同。

2017年8月，陕西某公司（甲方）与青海某公司（乙方）签订《建设工程施工合同》约定∶甲方同意乙方在甲方公司下进行某公路工程三标段的承包经营，乙方承包经营期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏、承担风险。

2017年9月，青海某公司的法定代表人陈某（甲方）与代某某以瑞某公司（乙方）名义签订建设工程承包协议，约定∶某公路工程三标段中的K38-K48段，共计10公里；合同总价共计人民币1,617万元整。合同由青海某公司盖章，瑞某公司未盖章，代某某在委托代理人处签名。

某公路工程三标段工程于2021年1月7日竣工验收，某县发改局对案涉工程款除5%质保金未支付外，其余工程款已全部向陕西某公司支付。

代某某在认可已支付工程款1,500万元的基础上，跨过青海某公司直接向陕西某公司、陕西某公司青海分公司、某县发改局主张剩余工程款1,400万元。青海某公司委托我所律师代理本案一审和二审。一审法院以代某某和青海某公司之间为合同相对方，代某某和陕西某公司、陕西某公司青海分公司无合同关系、某县发改局除5%质保金外其余工程款已支付为由，判决驳回代某某的诉讼请求。代某某不服一审判决，提起上诉。二审法院维持一审判决，驳回上诉。

我们认为：

一、关于本案争议焦点一，代某某与青海某公司签订并形成承包合同关系，代某某与陕西某公司、陕西某公司青海分公司之间不存在合同关系，代某某向二者主张工程款及利息没有依据，应由代某某与青海某公司根据事实及诚信结算工程款

第一，代某某在庭审中明确表示其是与青海某公司的法定代表人陈某就涉案工程进行了磋商，并认可双方于2017年9月签订的《建设工程承包协议》中“代某某”的名字是其本人签字书写，瑞某公司是其意想挂靠的公司，青海某公司及法定代表人陈某亦均签字盖章确认，故代某某与青海某公司之间的承包合同关系，事实清楚、明确。双方签订的《建设工程承包协议》明确案涉10公里工程的固定总承包价款为1,617万元，对双方具有法律效力，双方均应诚信遵守。《建设工程承包协议》签订后的2017年9月23日，代某某（以其妻宋某名义）按合同约定的总价款5%向青海某公司法定代表人陈某转入80万元农民工工资保证金，在工程施工过程中的2019年，代某某向青海某公司签字出具有关《承诺书》等文件，充分证明代某某与青海某公司之间形成承包合同关系并实际履行，而且为了实施代某某与青海某公司之间的承包合同，青海某公司为代某某补偿了沥青款，担保了机械租赁费，还向代某某借款支付了农民工工资及机械费，亦能佐证该事实。

二审中，某县发改局述称案涉三标段工程（包括本案的10公里和青海某公司分包给朱某的4公里）均由李某进行管理、申报工程款，而李某实际是青海某公司的职工，并由青海某公司指派其以陕西某公司的名义管理案涉三标段工程，印证了“某县发改局将三标段工程发包给陕西某公司，陕西某公司又将该工程承包予青海某公司，青海某公司再将三标段中的10公里分包给代某某”的基本事实。

第二，代某某与陕西某公司及陕西某公司青海分公司之间不存在合同关系，也未经过任何的要约承诺及磋商过程。根据法律规定和一般实践，合同的形成需要遵循要约承诺的基本规则，但本案一审、二审各方提交的证据及庭审中各方的陈述表明，双方之间不存在书面合同，代某某与陕西某公司青海分公司之间也并未曾就涉案工程的工程范围、价款、支付时间、工程质量标准等建设工程合同的法定和基本内容（条款）进行过任何的磋商，更未就此形成合意，因此代某某与陕西某公司及陕西某公司青海分公司之间不存在合同关系。

第三，根据法律规定，即使未签订书面合同，经一方事后追认的，合同成立。但本案中，陕西某公司及陕西某公司青海分公司从始至终并未对其与代某某之间的合同关系予以追认，反而是在本案一审中就明确表示其与代某某之间不存在任何合同关系，也未进行过任何接触或洽商，二审中再次重申和明确了这一事实。

第四，代某某提交的《介绍信》、《技术服务合同》、《竣工验收签到表》，本身不是代某某与陕西某公司青海分公司的承包合同。其中《介绍信》的时间是工程竣工验收后，某县发改局亦明确，见到代某某向其提交的该《介绍信》复印件是在工程竣工验收后的2021年3月、4月，故该《介绍信》不能证明陕西某公司青海分公司表示与代某某签订承包合同的意思表示，更不能证明代某某与陕西某公司青海分公司形成了承包合同关系，且陕西某公司及陕西某公司青海分公司对上述证据均不认可。代某某提交的其他材料亦不能证明其与陕西某公司及陕西某公司青海分公司之间形成了合同关系。代某某在施工过程中在某些材料中的签字，也是基于陕西某公司与青海某公司、青海某公司与代某某之间签订的承包合同约定青海某公司及其下属施工队均需以陕西某公司（项目单位）名义承包施工。因此，代某某在其上诉状及庭审中一再提及的其“代表”陕西某公司青海分公司仅是其单方面的意思表示，并不能据此认为双方成立了合同。

第五，代某某与青海某公司签订了书面的《承包协议》并履行，双方明确约定案涉10公里工程的固定总承包价款为1,617万元，自负盈亏，自担风险，双方均应诚信遵守。但本案中，代某某隐瞒、扭曲基本事实，意图越过青海某公司，单方面强行与陕西某公司和陕西某公司青海分公司产生合同关系并以其自行估算的3,000万元工程款主张权利，企图获得超额利益，甚至不惜为此在早已经形成的工程价款期中支付报表中擅自签名复印并作为证据提交。代某某的此种行为，缺乏基本的契约精神和诚信原则，其针对陕西某公司和陕西某公司青海分公司的主张没有任何事实和法律依据，不应当得到支持。

关于本案争议焦点二，本案中某县发改局不存在欠付情形，不应就代某某主张的工程款向其承担责任

首先，根据本案一审和二审查明的事实，某县发改局除质保金以外已经足额向承包人陕西某公司支付了工程款，未支付的质保金尚在质保期限内，不满足支付条件，故某县发改局不存在欠付工程款的情形。其次，根据最高院的司法解释规定及针对该条文的相关会议和解读精神，起诉发包人在欠付工程款的范围内承担责任有着严格的适用条件，不应该随意扩大适用。基于此，代某某起诉要求某县发改局在欠付工程款的范围内承担责任的主张不符合事实及法律规定，不应得到支持。

二审法院判决，维持一审判决，驳回代某某的上诉。

二审法院认为：

一、关于代某某请求陕西某公司、陕西某公司青海分公司向其支付工程款1400万元及利息的诉求能否成立的问题

本院认为，建设工程施工合同纠纷中，实际施工人在主张权利时，应严守合同相对性，向与其有合同关系相对方主张工程款，发包人仅在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。代某某与陕西某公司、陕西某公司青海分公司是否存在事实上的合同关系，代某某与青海某公司是否为合同相对方，系认定陕西某公司、陕西某公司青海分公司是否应向代某某支付工程款及利息的关键。对此，本院分析认定如下∶

首先，代某某一审提交《介绍信》载明∶“某县发改局∶兹介绍我单位代某某同志前往贵单位联系办理某公路工程三标全部施工过程、竣工验收、竣工结算、款项支付等相关事宜，请予接洽为荷”，从《介绍信》形式看，是陕西某公司青海分公司向某县发改局出具，并非代某某与陕西某公司青海分公司之间达成的协议性文件。并且，《介绍信》并未载明出具时间，不能证明在案涉工程施工前或施工过程中，陕西某公司青海分公司就已向代某某出具了该《介绍信》。从《介绍信》内容看，载明的系“介绍我单位代某某前往贵单位联系办理”，而代某某也系案涉部分工程施工人，不能因陕西某公司青海分公司出具《介绍信》，介绍其联系办理施工过程、竣工验收、竣工结算、款项支付等事宜，即认定其系以陕西某公司青海分公司名义施工，与陕西某公司、陕西某公司青海分公司存在事实上的合同关系。

其次，代某某二审提交有其签字的案涉工程《工程价款期中支付报表》（四期），拟证明其以陕西某公司青海分公司名义向案涉工程发包人某县发改局申请支付工程价款，其系以该公司名义施工，与陕西某公司、陕西某公司青海分公司存在事实上的合同关系。陕西某公司、陕西某公司青海分公司对代某某系代表其向某县发改局申请支付工程款并不认可，称代表其向某县发改局申请支付工程价款的，是其项目经理刘某，而非代某某。本院认为，从案涉工程《工程价款期中支付报表》（四期）提交情况看，代某某提交的案涉工程《工程价款期中支付报表》（四期）中有代某某签字，青海某公司提交的案涉工程《工程价款期中支付报表》（四期）中并无代某某签字，而某县发改局提交的复印于某县发改局财务账目中的案涉工程《工程价款期中支付报表》（四期）的第一页和第二页中无代某某签字，其提交的案涉工程《工程价款期中支付报表》（第一期、第二期、第四期）中有代某某签字，可见案涉工程《工程价款期中支付报表》存在制作、提交、保管方面混乱的情形，各方提交的证据存在相互矛盾，不能作为认定代某某系以陕西某公司青海分公司名义申请支付工程价款的直接依据。再综合其称刘某在案涉工程《工程价款期中支付报表》（四期）的签字系其一方人员代签但未提交证据予以佐证，且其亦系案涉部分工程施工人的情况下，即使认定其在案涉工程《工程价款期中支付报表》（四期）中签字真实性，亦不足以证明其系以陕西某公司青海分公司名义施工，与陕西某公司、陕西某公司青海分公司存在事实上的合同关系。

第三，代某某二审提交案涉工程三标段施工方案、竣工验收纪要、签到册、竣工报告以及竣工资料等，拟证明案涉工程施工方案、竣工资料系代某某编制，且代某某系代表陕西某公司青海分公司参加案涉工程的竣工验收，其系以该公司名义施工，与陕西某公司、陕西某公司青海分公司存在事实上的合同关系。陕西某公司、陕西某公司青海分公司对此不予认可。本院认为，一方面，代某某二审提交的工程计划表和三份施工方案中除代某某签字外，并无某县发改局、陕西某公司或陕西某公司青海分公司签字或盖章，不能证明系代某某编制上述资料并提交某县发改局、陕西某公司或陕西某公司青海分公司确认。陕西某公司、陕西某公司青海分公司对案涉工程竣工资料系代某某编制并不认可，竣工资料上承包方处不仅有代某某签字还有陕西某公司项目经理刘某的签字，代某某称上述刘某的签字系其一方人员代签未提交证据予以佐证，故不足以证明案涉竣工资料系代某某独立编制。另一方面，代某某及某县发改局提交的竣工验收签到册中，陕西某公司处签字的还有陕西某公司项目经理刘某，代某某称刘某签字系代某某方人员代签，但未提交证据予以佐证。而某县发改局出具的《说明》载明∶“陕西某公司刘某（项目经理）、马某、李某、井某、代某某等有关领导及项目相关人员针对某公路工程第三标段进行现场查验、抽检”，可见参加案涉工程竣工验收的不仅包括代某某，还有陕西某公司项目经理刘某等人。综合代某某系案涉部分工程施工人，其亦非单独代表陕西某公司、陕西某公司青海分公司参加案涉工程竣工验收的情况下，不足以证明其系以陕西某公司青海分公司名义施工，与陕西某公司、陕西某公司青海分公司存在事实上的合同关系。

第四，在案涉工程款支付方面。本院认为，一方面，代某某称陕西某公司、陕西某公司青海分公司未直接向其支付过工程款，但案涉材料款、人工费等系其委托陕西某公司、陕西某公司青海分公司代付，但是，代某某未提交相关证据予以佐证。陕西某公司、陕西某公司青海分公司并不认可案涉材料款、人工费系受代某某委托支付，其认为是受其合同相对方青海某公司委托对外代付，并提交了与青海某公司签订的《建设工程承包协议》以及青海某公司委托其对案涉项目代付劳务费、材料费等的《转账委托书》及转账凭证予以佐证。另一方面，代某某称其以陕西某公司青海分公司的名义和相关材料供应商签订合同，陕西某公司青海分公司按照代某某的要求向各材料商支付材料款，但其提交的证据不足以证明上述事实。代某某上诉状事实和理由部分第2项中载明的材料购销合同中均无代某某签字，而一审时上述合同均系青海某公司提交，代某某称其以陕西某公司青海分公司的名义与上述公司签订协议，但协议并非代某某保存，与常理不符。代某某二审提交的《情况说明》、《证明》，陕西某公司、陕西某公司青海分公司对证据真实性不予认可，《情况说明》并无经办人员签字，《证明》中所载经办人亦未出庭对所证明的问题作证，故本院不予认可。代某某二审提交的《建设工程施工劳务合同》及《材料采购合同》，陕西某公司、陕西某公司青海分公司对证据真实性不予认可，上述合同中并未加盖陕西某公司、陕西某公司青海分公司公章，不能证明代某某以陕西某公司、陕西某公司青海分公司名义与案涉工程劳务方、材料商签订合同，以及代某某委托陕西某公司、陕西某公司青海分公司向劳务方、材料商付款。代某某一审和二审提交的《技术服务合同》、《增值税发票》、《收据》，亦不能直接证明其系以陕西某公司青海分公司名义施工，与陕西某公司、陕西某公司青海分公司存在事实上的合同关系。

第五，从案涉工程相关合同的签订情况看，2017年7月，某县发改局与陕西某公司签订《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给陕西某公司施工。2017年8月，陕西某公司与青海某公司签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程由青海某公司“承包经营”。2017年9月，《建设工程承包协议》载明∶“甲方（管理方）陈某，乙方（承包方）瑞某公司，法定代表人或其委托代理人代某某……一致同意就乙方承包某公路工程三标段K38-K48段，共计10公里三级公路工程事宜，签订以下协议……合同总价共计人民币∶壹仟陆佰壹拾柒万元整，（小写∶16,170,000元）……乙方须按合同总价的5%向甲方预缴农民工工资保证金。”从上述协议形式上看，甲方处青海某公司盖章，青海某公司法定代表人陈某签字，乙方处瑞某公司并未盖章，法人或授权代理人处代某某签字，实际签字盖章的系青海某公司与代某某。从上述协议内容看，双方对工程范围、工程价款、材料机械费用、结算、工程质量均达成了协议。从合同履行情况看，瑞某公司出具的《情况说明》证明其未参与案涉工程的施工，各方对此均未提出异议，而各方当事人均认可代某某施工了上述协议约定的案涉工程三标段K38-K48段部分工程。2017年9月23日，宋某（代某某称宋某系其妻子）也向陈某转账农民工保证金80万元。因此，青海某公司和代某某之间就案涉工程施工达成了上述协议，也实际进行了履行，故一审判决认定青海某公司与代某某系合同相对方并无不当。

综上，代某某提交的证据不足以证明其与青海某公司并非合同相对方，而是与陕西某公司、陕西某公司青海分公司就案涉工程施工达成了合意，或与陕西某公司、陕西某公司青海分公司存在事实上的合同关系。一审法院未予支持代某某完成工程量价款的鉴定申请并无不当。代某某的此节上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审法院为查明案件事实，按照陕西某公司的申请，将青海某公司追加为本案被告并无不当。但从本案实际情况看，代某某向一审法院起诉，系请求陕西某公司、陕西某公司青海分公司向其承担给付欠付工程款及利息的责任，未起诉青海某公司，一审判决对代某某与青海某公司之间签订合同是否为固定总价合同不应予以认定，本院对此予以纠正。而代某某是否向青海某公司主张权利，应由其自行决定。

二、关于代某某请求某县发改局在欠付工程款的范围内承担给付责任的诉求能否成立的问题

本院认为，各方当事人对一审判决认定的∶“某公路工程三标段工程于2021年1月7日竣工验收，某县发改局对案涉工程款除5%质保金未付外，其余工程款已全部向陕西某公司支付”均未提出异议。二审中陕西某公司、陕西某公司青海分公司提交了某县发改局的付款明细及转账凭证进一步予以佐证，证明某县发改局除案涉质保金外已经向其支付工程款40,861,774元，某县发改局对此予以认可。故除质保金外，案涉工程款已经付清。关于质保金的返还期限，案涉工程于2021年1月7日竣工验收，二审庭审中某县发改局、陕西某公司、陕西某公司青海分公司均认可质保期为两年，亦认可质保期还未届满，故某县发改局暂不存在欠付工程款的情形，故某县发改局不应承担欠付工程款范围内的给付责任。代某某的此节上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故代某某的上诉请求不予支持。

一、实际施工人可否跨过合同相对方而直接要求发包人、转包人结算支付工程款问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”可见，即便在建设工程施工合同无效的情形下，实际施工人应与合同相对方结算工程款或主张赔偿损失，而不能脱离该基础，跨过合同相对方，直接要求发包人、转包人结算支付工程款。

二、发包人欠付工程价款如何认定问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据最高人民法院上述前后的司法解释规定并结合实践，发包人欠付工程价款，应指发包人根据法定、约定已应付转包人或者违法分包人但未付的工程款，并非简单的指向总工程款的剩余部分。

虽然新旧两版的建设工程施工合同纠纷司法解释对实际施工人主张工程权利做出了不同的规定，但其基础仍是以合同相对性为原则，确定合同各方的权利义务内容。因此，在开工前，双方应签订书面的施工合同，明确约定工程范围、工期、质量标准、工程价款、支付时间等内容，双方亦应在约定的基础上诚信履行各自的权利义务，减少争议，避免不必要的诉讼。

《中华人民共和国民法典》第465条规定“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”，同时，建设工程施工合同纠纷司法解释仅规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此结合本案及其他司法实践，严守合同相对性是权利主张的原则，突破合同相对性是例外，且应受到严格的限制。代理此类实际施工人主张权利的案件，应当对此问题给予高度关注。