律师代理青海某建筑工程公司与青海某单位建设工程施工合同纠纷案

2012年11月15日，青海某单位（下称“甲单位”）与青海某建筑工程公司（下称“乙公司”）签订建设工程施工合同，约定由乙公司承包建设甲单位发包的海南州某检测综合楼项目；2014年3月31日，双方又就该项目的二期施工签订建设工程施工合同，约定乙公司继续承包该工程检测综合楼室内装饰和室外附属工程续建项目。

该项目工程于2015年10月27日整体竣工验收合格，于2015年10月30日交付甲单位使用。乙公司施工期间，甲单位支付工程款共计10161243.11元。

2017年1月19日，甲单位经核减后主张工程价款为12103958.94元，乙公司经核算后主张工程价款应当为14038131.79元。双方对工程结算款发生争议。

2017年5月23日，乙公司将甲单位诉至青海省海南州共和县人民法院，请求甲单位支付工程款3876888.68元及利息损失249598.06元。

本案在审理过程中，一审法院根据乙公司的申请依法委托鉴定机构对涉案工程的整体造价进行司法鉴定。根据甲、乙双方争议情况，鉴定机构出具的鉴定意见分两种情形：1.以图纸计算乙公司实际施工工程造价，合计为13893691.45元；2.以双方签订的合同总价、变更签证内容及材料增加费、人工增加费计算工程造价，合计为14171563.36元。

本案一审法院支持按照第一种鉴定意见计算工程款，判决甲单位支付剩余工程款3732448.30元，并承担欠款利息。

甲单位不服一审判决向青海省海南州中级人民法院提起上诉，要求改判驳回乙公司全部诉求或发回重审。该案经二审法院审理后，变更一审判决为甲单位支付剩余工程款3732448.30元，工程款逾期利息中质保金部分予以分段计算。

甲单位仍不服二审判决，向青海省高级人民法院申请再审，青海省高级人民法院经审查后，裁定驳回甲单位的再审申请。

承办律师代理乙公司参与本案一审、二审、再审，综合本案一审、二审以及再审审查期间的双方争议焦点，主要代理意见归纳如下：

一、本案司法鉴定意见合法有效

本案司法鉴定意见作出的时间为2018年5月30日，2018年11月8日司法部发文（司办通〔2018〕139号）废止《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001-2014），故本案鉴定意见出具时应当适用当时生效的《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001-2014）。

涉案工程司法鉴定人员陈某和聂某是经青海省司法厅批准许可执业的司法鉴定人，执业类别为工程造价鉴定，因此依据《建设工程司法鉴定程序规范》第3.5条的规定，陈某和聂某是具备司法鉴定资质的司法鉴定人。

同时，本案鉴定机构在接受涉案工程造价司法鉴定期间，与涉案工程的施工监理单位系各自独立的法人机构，依据《建设工程司法鉴定程序规范》第5.7条的规定，本案不存在司法鉴定人需要回避的情形。

因此，甲单位关于鉴定人没有鉴定资质及鉴定机构应当回避的主张缺乏法律依据和事实依据。

二、本案应当按照司法鉴定机构第一种鉴定意见确定涉案工程价款

涉案工程司法鉴定机构依据的基本计价规范文件为《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）（以下简称《工程量清单规范》），根据《工程量清单规范》第3.1.2条规定，甲单位作为涉案工程招标人，应当对工程量清单的准确性和完整性负责，故本案工程量清单与施工图纸内容不符是甲单位提供的招标文件载明的工程量不准确所致，由此产生的责任应当由甲单位承担。

根据《工程量清单规范》第4.5.3条及第4.7.2条的规定，本案工程量清单与实际施工图纸之间存在大量不符及漏项的情形，应当依据实际施工图纸调整工程量清单中不符项目以及漏项项目的工程价款。

本案司法鉴定意见书的第一种鉴定意见中载明的工程量与实际施工工程量一致，采用的单价也符合合同约定，故应当依据该鉴定意见确定涉案工程价款。

本案二审期间，虽然鉴定机构针对司法鉴定意见书的第二种鉴定意见补充说明去除了其中的重复工程项目，但由于第二种鉴定意见并未按照《工程量清单规范》第4.5.3条和4.7.2条的规定调整不符项目以及漏项项目的工程价款，故甲单位主张的第二种鉴定意见缺乏依据。

三、甲单位以财政部门审计结果确定工程造价的主张缺乏依据

甲单位主张必须以财政部门审计结果作为工程结算依据是错误的，双方从未就财政部门审计结果作为工程结算依据这一事项达成过任何约定，甲单位不应当以财政部门对其进行的内部财政监督程序来约束乙公司，甲单位的这一主张既无事实依据也无法律依据。

四、乙公司主张逾期工程款利息符合法律规定

本案工程已经竣工验收并交付使用，双方合同没有约定工程款逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此本案甲单位欠付的工程款应当按照法律规定计算利息。

一、一审法院判决

被告甲单位于本判决书生效后十五日内给付原告乙公司工程款3732448.30元；并按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%给付原告乙公司自2015年11月1日起至2018年10月22日止的利息。

二、二审法院判决

变更一审判决为：甲单位于本判决书生效后十五日内给付乙公司工程款3732448.30元（含工程总价款5%的质保金），并负担按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息（其中3037763.73元的逾期给付的工程款利息计算期间为2015年11月1日起至2018年10月22日止，694684.57元延期给付的质保金利息计算期间为2016年10月31日起至2018年10月22日止）。

三、再审审查裁定

驳回甲单位的再审申请。

一、一审法院观点

本案的主要争议焦点为：涉案工程造价结算数额的确定问题。首先，本院基于原告乙公司申请，准许对涉案工程造价进行鉴定，符合相关法律规定。其次，原、被告双方合同约定合同价款按实际工程量调整；同时，在鉴定过程进行现场勘察时，原、被告双方确认按实际工程量计算。第三，在施工过程中，涉案工程存在工程变更、签证的事实。第四，鉴定机构是在被告甲单位提出异议和补充异议意见的基础上作出的鉴定意见书。综上，鉴定机构工程造价鉴定符合工程造价鉴定规范等法律规定，也符合原、被告双方的约定，应当作为涉案工程款的结算依据，现原告乙公司要求以图纸计算实际施工工程造价的诉求，即13893691.45元-10161243.11元=3732448.34元，符合相关法律规定，本院予以支持。被告甲单位认为双方未就诉争工程进行最终决算等辩解理由不能成立，本院不予采纳。同时，原告乙公司在施工过程中，由于涉案工程多次进行变更、签证，涉案工程的竣工日期应当予以顺延，被告甲单位认为工程延期完工的辩解理由不能成立，本院不予采纳。

本案工程已于2015年10月30日交付被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第十八条的规定，被告应从工程实际交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告利息损失。现原告乙公司要求被告甲单位自2015年10月30日起至2018年10月22日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%给付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据原、被告双方签订的《工程质量保修书》和《房屋建筑工程质量保修书》的约定，涉案工程的质量保修期为自交付验收之日起一年，被告甲单位认为涉案工程尚处于质保期，质保金待质保期满后返还的辩解理由不能成立，本院不予采纳。

二、二审法院观点

本案二审争议焦点为：1.涉案工程造价如何确定；2.工程质保金返还条件是否成就；3.逾期支付工程款的利息如何确定。

关于第一争议焦点。首先，对于鉴定人员是否具有司法鉴定资质问题。本院认为，根据《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（青海分册·2018年度）》，委托鉴定时鉴定人具有鉴定资质，甲单位的理由不能成立。关于甲单位提出的该案司法鉴定机构应当自行回避的主张，鉴定机构在接受涉案工程造价司法鉴定期间，与涉案工程的施工监理单位系各自独立的法人机构，现有证据不能证明该司法鉴定机构与案涉工程存在需要回避的利害关系，因此，甲单位提出的该理由不能成立，本院不予支持；其次，关于涉案工程造价方式确定问题。鉴定机构针对本案工程造价出具了两种鉴定意见，第二种鉴定意见是按照合同约定的工程价加上施工过程中变更工程量对应的工程价，因合同约定的工程价对应的工程量并非依据施工图纸施工产生的实际工程量，且导致该结果的原因是招标人提供的招标文件载明的工程量不准确所致，故第二种意见不能作为认定案涉工程造价的依据。鉴定机构针对本案工程造价出具的第一种意见中工程量系依据施工图纸载明工程量加施工过程中变更工程量确定，并参照招投标文件中工程量清单载明的有关单价、依据合同约定的有关可调整单价确定的工程总造价，故第一种意见应该作为认定本案工程造价的依据；第三，甲单位称涉案工程属于财政资金结算，工程造价应按照青海省财政厅评审中心评审的工程造价12103958.94元作为工程最终造价，该主张无合同明确约定，也没有相应法律依据。因此，甲单位的该项主张不能成立，本院不予采纳。

关于第二争议焦点。质保金给付问题，双方当事人在《建设工程施工合同》中约定：“剩余5%合同价款待质量保修期满后一次付清”，在《房屋建筑工程质量保修书》中约定： “涉案工程所有建设项目保修期均为一年”。根据上述约定，质保金应在涉案工程交付使用一年后返还，即2016年10月31日返还，甲单位提出的主张本院不予支持。

关于第三争议焦点。首先，逾期支付工程款利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第十八条的规定，逾期支付的工程款利息应从工程实际交工之日起计算，结合乙公司诉讼请求，利息的计算期间为2015年11月1日起至2018年10月22日止；其次，关于延期给付质保金利息计算问题，质保金的利息应从质保金返还之日起计算，结合乙公司诉讼请求，利息的计算期间为2016年10月31日起至2018年10月22日止。利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

三、再审审查观点

（一）关于原判决依据的工程造价司法鉴定意见书是否符合法律法规的问题。鉴定机构在接受涉案工程造价司法鉴定期间，与涉案工程的施工监理单位系各自独立的法人机构，根据《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（青海分册2018年度）》,委托鉴定时鉴定人具有鉴定资质，甲单位作为工程发包人，监理单位是其自行聘请的，委托鉴定机构鉴定期间未提出鉴定机构回避的请求。现有证据不能证明该司法鉴定机构与案涉工程存在需要回避的法律依据和事实依据。甲单位的理由不能成立。

（二）关于原判采纳司法鉴定第一种意见，是否属于认定事实和适用法律错误的问题。涉案工程是经过招投标程序，两份《建设工程施工合同》中部分工程项目重复，且招投标文件中部分工程项目与实际施工图不一致。投标人按照招标人提供的工程量清单等资料进行投标报价，因实际施工是按照施工图纸进行的，故实际施工工程量必然与招标文件中工程量清单载明工程量不符，本案招标的工程量清单与实际施工图纸之间存在不符及漏项的情形，工程量清单和实际施工图纸均是工程发包人甲单位提供的，实际工程量系依据施工图纸载明工程量加施工过程中变更工程量确定，并参照招投标文件及合同约定确定的工程总造价，该依据中载明的工程量与实际施工工程量一致，采用的单价也符合合同约定,故第一种意见作为认定本案工程造价的依据，符合本案实际。甲单位提出的此节再审理由不能成立。

（三）关于工程造价应否按照青海省财政厅评审中心评审的工程造价的问题。甲单位提出按照青海省财政厅评审中心评审的工程造价作为工程款支付的依据，没有法律规定及合同约定依据。

（四）甲单位应否支付逾期工程款利息问题。涉案工程已于2015年 10月 30日交付使用，甲单位应于工程实际交付之日起向乙公司支付相应的工程款，二审法院根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第十八条的规定，逾期支付的工程款利息应从工程实际交工之日起计算并无不当。甲单位的再审理由不能成立。

一、关于司法鉴定机构回避的问题

本案中的司法鉴定机构的负责人与涉案工程甲单位聘请的监理单位负责人一致，甲单位认为该种情形应当属于鉴定机构与案涉工程具有利害关系，应当回避鉴定。

作为乙公司的代理人，我们认为：首先，甲单位作为工程发包人，监理单位是其自行聘请的，法院委托鉴定机构鉴定期间甲单位未提出鉴定机构回避的请求，在判决结果对其不利时甲单位提出该主张，根据禁止反言的原则，人民法院显然不应支持甲单位的该项主张。其次，监理单位与鉴定机构在法律上是各自独立的法人机构，没有证据能够证明二者存在法人人格混同的情形，其负责人一致的情况也不属于法律规定的存在利害关系需要回避的情形，故甲单位的该项主张缺乏事实依据及法律依据。上述观点得到了人民法院的支持。

二、关于采用工程量清单与实际施工不符应当如何处理的问题

本案工程分二期实施，分别经过两次招投标，签订了两份《建设工程施工合同》，但两次招标的工程量清单项目重复，招标的工程量清单与实际施工图纸之间存在不符及漏项的情形。

本案审理期间双方就鉴定方式产生很大争议，甲单位代理人主张以双方签订的合同总价、变更签证内容及材料增加费、人工增加费计算工程造价；作为乙公司的代理人，我们主张以施工图纸计算乙公司实际施工工程造价。

鉴定机构根据双方争议分别做了两种鉴定意见，第一种为乙公司的主张，工程造价合计13893691.45元；第二种为甲单位的主张，工程造价合计14171563.36元。

虽然表面上看上述第二种鉴定意见的工程造价对乙公司更有利，但其实不然，第二种鉴定意见实际上固定了合同签约总价，鉴定机构对其变更签证部分造价另行列明，需要人民法院确定该部分价款是否计入总造价，而大量签证没有发包人及监理人的签章，且签证内容与实际施工内容严重不符。若是按照第二种鉴定方式确定造价，那么极有可能因签证无法被人民法院确认而导致工程总造价大幅缩减。同时，双方本着诚实信用的原则，也应当按照第一种方式对现场工程造价进行据实鉴定。

承办律师通过与乙公司负责人充分沟通，征得乙公司的同意，坚持主张按照第一种鉴定意见计算本案工程造价。

承办律师以《建设工程工程量清单计价规范》作为主要依据，主张工程量清单与施工图纸内容不符的责任应当由甲单位承担，并且应当依据实际施工图纸调整工程量清单中不符项目以及漏项的工程价款。再结合双方施工合同关于风险范围及价格调整因素的约定,要求按照第一种鉴定意见以实际施工图纸计算本案工程造价。

最终一审、二审以及再审审查三级人民法院均支持了承办律师上述关于工程价款计算方式的主张。

三、关于财政部门的审核结论能否作为工程结算依据的问题

本案一审发生于2017年，当时对于财政部门的审核结论能否作为工程结算依据的问题尚不明确，实务中存在不同理解。承办律师从合同约定及法律规定两方面出发，认为本案双方合同未约定财政审计结果作为结算依据，财政审计属于政府部门的内部监督管理程序，对乙公司没有约束力，同时法律亦没有相关规定。该观点得到了法院的支持。

首先，本案审理期间，恰好经历了司法部和建设部对建设工程造价司法鉴定规则进行调整的时期，由于新旧规定对于鉴定人资质要求不尽相同，导致当事人对本案司法鉴定人的资质以及鉴定机构回避等事项产生争议。建议在司法实践中，当事人选择鉴定机构的同时，及时掌握最新的鉴定规则，对于鉴定机构存在违反鉴定规则的情况应当及时提出异议，以维护自身合法权益。

其次，本案最大的争议和难点应当是工程造价的鉴定方法问题，双方争议的根源是因为涉案工程招投标文件不规范、施工合同内容约定不明确以及施工过程资料不严谨导致。建议在建设工程招投标阶段，发包人应当尽量确保工程量清单的准确性和完整性；发包人和承包人应当对《建设工程施工合同》的价格形式、风险范围、调整因素及调整方法等约定明确，尤其应当避免条款间的意思冲突；在工程实施过程中，应当及时地、严谨地处理签证、变更等文件资料，确保施工过程资料的完整性。

最后，行政事业单位作为发包人，若对财政部门的审核结果有要求，则应当将该条件约定在合同当中，才能确保财政部门的审核结果能作为工程结算依据。