律师代理东阳某劳务公司与安某等劳务合同纠纷案

2018年8月，广西某房地产公司与浙江某建筑公司签订《建设工程施工合同》，将梧州某项目建筑安装工程发包给浙江某建筑公司。2019年4月，浙江某建筑公司与东阳某劳务公司签订《建设工程劳务（分包）合同》，将该项目的劳务部分分包给东阳某劳务公司。东阳某劳务公司又与安某签订《木模板制作安装工程内部承包协议》，将其劳务承包项目部分楼号木模板的制作、安装、拆除工程分包给安某。

2021年1月，安某向法院提起诉讼，请求东阳某劳务公司向其支付劳务费819195.9元，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，主张浙江某建筑公司、浙江某建筑公司广西分公司对东阳某劳务公司欠付劳务费承担连带清偿责任。东阳某劳务公司委托我所律师代理应诉，诉讼过程中，因安某未完成全部工程量，东阳某劳务公司申请对安某所承包的工程中未完成的工程造价进行司法鉴定，鉴定意见征求意见稿认为未完成的工程造价为371975.18元，东阳某劳务公司对鉴定意见初稿中的综合单价和计费项提出异议，最终鉴定结论认为未完成的工程造价为426064.36元。 

承办律师代理东阳某劳务公司，认为本案系劳务合同纠纷，主要争议焦点为案涉《木模板制作安装工程内部承包协议》是否合法有效，以及是否还应支付劳务费，主要的代理意见包括：

一、东阳某劳务公司与安某签订的《木模板制作安装工程内部承包协议》合法有效。

本案中，东阳某劳务公司具备施工劳务资质，依照《建筑业企业资质管理规定》第五条第二款的规定，施工劳务资质不分类别与等级。案涉项目施工人浙江某建筑公司对建筑工程主体结构这一基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系自行完成，仅将施工劳务分包给东阳某劳务公司，而施工劳务的范围仅包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、焊接、水暖电安装、钣金、架线等内容，劳务分包没有违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，合法有效。

东阳某劳务公司作为建筑企业，参照《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”的规定，将自己承接案涉项目中的部分内容，让安某采取承包责任制形式，并签订案涉《木模板制作安装工程内部承包协议》明确双方权利义务，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，案涉《木模板制作安装工程内部承包协议》合法有效。

二、本案劳务费应当按照《木模板制作安装工程内部承包协议》予以结算，未完成部分的工程造价应当予以扣减。

东阳某劳务公司听取律师意见，依法申请对安某所承包的工程中未完成的工程造价进行司法鉴定，经委托鉴定，鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），认为，本项目为劳务费纠纷不进行措施费、规费和税金的计算，人工、材料价格按《梧州市建设工程造价信息》（2019年第3期）信息价确定，未完成的工程造价为371975.18元。我们认为：

（一）《工程造价鉴定意见书》中的人工、材料价格按照《梧州市建设工程造价信息》【2019年第3期】信息价确定有违公平。

鉴定机构于2021年6月至案涉项目进行现场踏勘和实地拍照记录，现场勘验记录显示，安某班组仍有多处明显未完成工程量。对于至现场勘验时仍未完成的工程量，东阳某劳务公司须安排其他班组按照2021年6月的人工和材料价格继续完成，若人工、材料价格仍按照《梧州市建设工程造价信息》【2019年第3期】信息价计算，显失公平且不符合实际，故认为，计算安某未完成部分的工程量的人工、材料价格应当按照现场勘验时的信息价，即《梧州市建设工程造价信息》【2021年第6期】信息价确定。

（二）《工程造价鉴定意见书》中以本项目是劳务费纠纷为由不予计算措施费、规费和税金不符合国家规章规定和双方的约定。

案涉工程劳务费的结算实质上是对工程量及工程造价的确认，根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第一条第二点：“为指导工程造价专业人员计算建筑安装工程造价，将建筑安装工程费用按工程造价形成顺序划分为分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。”之规定，措施费、规费和税金是建筑安装工程造价不可缺少的组成部分；而且根据案涉《木模板制作安装工程内部承包协议》第四条“固定综合单价包含所需的人工费、工机具费、进退场费、施工技术措施费、安全文明施工费、保险费、管理费及利润等完成本工程全部工作所需的各项费用。承包模式为包人工、包安拆机械、包施工措施等费用、包安全文明施工，包保险、包管理费、包利润等全部费用。”之约定，措施费、规费和税金计入造价有明确的合同依据，故认为，案涉未完成部分的工程造价应当计算措施费、规费和税金。

鉴定机构最终采纳上述意见，人工、材料价格采用《梧州市建设工程造价信息》【2021年第6期】信息价，并将措施费、规费和税金计入造价，最终鉴定意见认为未完成的工程造价为426064.36元。

故本案东阳某劳务公司需支付的劳务费总额应当是在双方最终确认的结算金额的基础上，扣减安某未完成部分的工程总造价426064.36元后，再按《木模板制作安装工程内部承包协议》约定的违约比例予以结算。不能一律以安某实际完成的工程量计算工程款，而应当考虑安某应承担的赔偿责任（未完工部分）和违约责任（未完工退场）。

一审法院判决，确认安某和东阳某劳务公司签订的承包协议无效，东阳某劳务公司应向安某支付劳务费299230.14元（其中已扣减鉴定未完成的工程造价426064.36元）及逾期付款利息，浙江某建筑公司在欠付工程款范围内承担责任。

二审法院判决，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，本案争议焦点有二，一是双方签订的《木工班组工程施工承包协议(劳务)》是否合法有效？二是被告是否应向原告支付劳务费？

关于第一个争议焦点，一审法院认为，根据我国住房和城乡建设部印发的《建筑业企业资质标准》的相关规定，从事施工劳务作业的企业需要取得相应资质。安某不具备建设施工木工工程的劳务作业的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定,“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；……”，以及第五条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。”安某与东阳某劳务公司签订的承包协议为无效合同。因该协议自签订之日起自始没有法律效力，故不存在合同解除的法律后果。

关于第二个争议焦点，一审法院认为，东阳某劳务公司申请对安某未完成的工程造价进行鉴定，鉴定结论为未完成工序部分的工程造价为426064.36元。安某提供的2020年12月31日结算单，双方对工程量进行了确认，按安某完成全部工序的单价31.5元/平方米、35元/平方米计算劳务费为3518994.5元，扣减安某未完成工序的工程造价426064.36元，安某实际完成的工程量的劳务费为3092930.14元(35189945元-466436元)，加上补其他费用以及劳务点工费，安某完成工程量的劳务费合计为3159230.14元，安某主张其已收到劳务费286万元，因此，东阳某劳务公司尚欠安某劳务费299230.14元。浙江某建筑公司作为案涉项目工程的总承包方，将该项目的劳务部分分包给东阳某劳务公司，浙江某建筑公司未提供证据证明其已支付全部工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，浙江某建筑公司应对东阳某劳务公司欠付安某的劳务款及逾期付款利息在其欠付工程款范围内承担支付责任。浙江某建筑公司广西分公司与安某不存在合同关系，安某对其的主张没有法律依据，不予支持。

二审法院对一审法院查明事实予以确认，并认为涉案工程的相对方实质上是浙江某建筑公司、东阳某劳务公司和安某，故一审法院认定浙江某建筑公司对东阳某劳务公司向安某支付的劳务费及逾期付款利息在欠付工程款范围内承担责任并无不当，二审法院予以维持。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条欠妥，但实体处理正确，二审法院予以维持。

一、施工班组长是否是实际施工人？

最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》2019年第2辑第29-30页中发表的《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》一文中认为：“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。结合审判实践，我们认为，下列主体不是实际施工人，如：农民工个人、施工班组长、劳务分包企业等等”。就本案而言，安某仅仅是东阳某劳务公司为完成劳务分包工作而聘请的其中一个施工班组长，提供的仅仅是人工以及小型辅材及工具，并没有筹集资金、组织机械等进场施工，其明显不符合最高院民一庭编著的《民事审判指导与参考》中对实际施工人的定义，并非法律意义上的实际施工人。

二、能否适用建设工程施工合同纠纷相关司法解释确认劳务合同纠纷中的劳务协议的效力？

根据《民事案件案由规定》，劳务合同纠纷和建设工程施工合同纠纷均属于第三级案由，二者非包含与被包含的关系，而建设工程施工合同纠纷下设第四级案由建设工程分包合同纠纷。本案系劳务合同纠纷，不应当适用建设工程施工合同纠纷的相关司法解释去确认案涉劳务协议无效。

如上文所述，安某并非建设工程施工合同纠纷中的实际施工人。实践中，劳务分包单位为顺利完成劳务分包工作，必然要组织施工班组进行施工，以提高企业的生产力。本案中东阳某劳务公司作为建筑施工企业与安某签订劳务协议，约定将部分劳务交由其班组完成，东阳某劳务公司为其协调现场工作并对其劳务过程及质量进行监督与管理，安某遵守东阳某劳务公司各项制度，双方间存在管理与被管理的隶属关系，东阳某劳务公司对外承担工程劳务分包合同的权利义务，同时东阳某劳务公司还为安某提供的资金、技术、设备、材料等核心事项的支持。由此可见，东阳某劳务公司与安某之间不是建设工程分包合同关系，而是普通的劳务合同关系。

既然安某不是实际施工人，其与东阳某劳务公司之间的关系系劳务合同关系，并非建设工程分包合同关系，那么本案就不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的前提条件。故一审法院、二审法院均适用该司法解释确认案涉劳务协议无效，我们不能认同。

三、涉及建设工程的案件中启动司法鉴定程序以及对工程造价鉴定意见征求意见稿审查的意义。

涉及建设工程的案件一般标的较大、专业性较强，大多都会关系到工程造价、工程质量、工期、修复费用和修复方案等专门性问题，这些专门性问题又与案件中的待证事实有关联，有需查明的意义，如不启动司法鉴定程序一般难以认定。就本案而言，若东阳某劳务公司没有启动对未完成工程量的造价鉴定，那么就无从得知安某未完成工程量部分的工程造价为426064.36元，更不可能在东阳某劳务公司应支付的劳务费中得以扣减。故司法鉴定意见对于案件的判决重要的作用，直接关系到案件当事人的诉讼利益。

依据《建设工程造价鉴定规范》，鉴定机构出具正式的鉴定意见书前，应当通过委托人向各方当事人提交征求意见稿和函件，各方当事人在规定的时间内对征求意见稿复函，鉴定人应当根据复函中的异议进行复核和修改完善，再出具正式的鉴定意见书。结合本案鉴定意见征求意见稿中认为未完成的工程造价为371975.18元，在东阳某劳务公司对鉴定意见初稿中的综合单价和计费项提出异议后，最终鉴定意见认为未完成的工程造价为426064.36元，前后差距高达5万多元。可见，对鉴定意见征求意见稿的审查是司法鉴定程序中的重要环节，如何核对并提出有效异议值得重点关注，就工程造价鉴定而言，应着重审查鉴定依据和鉴定方法，包括计量证据、计价方法、计价项目等。

本案既涉及到实际施工人的认定和建设工程施工合同纠纷相关司法解释的适用问题，也涉及到建设工程方面司法鉴定问题。就实际施工人的认定和建设工程施工合同纠纷相关司法解释的适用上，实务中仍有不同的观点争议，而建设工程案件涉及司法鉴定的在实务中也比较常见，建议在建设工程案件中，合理启动司法鉴定程序，严格审查鉴定意见征求意见稿，根据法律规定及案件事实，关注鉴定适用的标准是否依照规范要求、是否遵守选择标准的原则及选择标准的方法是否合理。如遇到这类涉及专业性较强的纠纷时，可以及时寻求专业的法律服务介入，以尽可能减少损失，维护合法权益。