律师为A公司借壳上市提供法律服务案

经中国证监会、国务院国资委核准，A公司借壳上市项目于2015年取得中国证监会核准。该项目上市公司于2014年12月17日开始停牌，2015年中介机构进场，2015年11月20日取得中国证监会核准，2015年12月24日完成A公司股权交割。本次借壳上市的方案是，B公司（以下简称“B公司”）以全部资产、负债与A公司全体股东持有的A公司100%股权等值部分进行资产置换，置换差额部分由B公司以非公开发行股份方式购买，A公司全体股东及其指定的其他第三方以置出资产和约3亿元现金购买C公司持有的B公司54,926,197股份，同时B公司采取询价方式向不超过10名特定投资者非公开发行股份募集配套资金。

A公司的主营业务为太阳能光伏电站的投资运营，以及太阳能电池组件的生产销售。B公司主营业务为医药商业经营和传统中成药产销，主要产品包括中药、普药、保健品等。

2014年12月17日，B公司开始停牌，公告正在筹划重大事项。

2015年4月17日，B公司召开董事会公告重大资产置换及发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易预案。确认本次交易方案包括重大资产置换、发行股份购买资产、股份转让、募集配套资金四部分，其中重大资产置换涉及交易金额4.85亿元，发行股份购买资产涉及交易金额80.34亿元，股份转让涉及交易金额7.85亿元，募集配套资金约47.56亿元，具体方案如下：

1.重大资产置换：B公司以其拥有的置出资产与A公司股东持有的置入资产等值部分进行资产置换；

2.发行股份购买资产：B公司向A公司股东非公开发行股份购买置入资产超出置出资产的差额部分；

3.股份转让：A公司股东及其指定的其他第三方以置出资产和3亿元现金作为支付对价收购C公司持有的B公司54,926,197股股份；

4.募集配套资金：B公司拟采用询价方式向不超过10名符合条件的特定对象非公开发行股票募集配套资金。

考虑到评估报告有效期为1年，交易时间表较为紧张，本次交易方案经过多方论证，既要满足A公司成功借壳上市，同时要保证A公司的控股股东D公司始终保持对上市公司的绝对控制，保证国有资产不流失，同时兼顾多方利益。

经过多方论证，最终形成了由四部分组成的方案，除各当事方履行内部审核程序外，方案涉及国务院国资委预审核、评估备案和方案批复、向商务部申报经营者集中审查、中国证监会核准等。

另外，由于本次重组构成借壳上市，因此A公司需满足A股IPO的相关实质条件，由于A公司主营业务为太阳能光伏电站的投资运营，因此涉及大量土地核查，尤其是公司通过农村土地承包经营权流转方式使用大规模基本农田，成为本项目过会过程中监管部门最为关注的问题。

本次交易在2015年底顺利完成A公司的股权交割手续。

根据相关国土主管部门出具的确认意见和A公司书面说明，A公司下属7家子公司的光伏农业大棚电站项目，通过农村土地承包经营权流转方式，合计使用约为4,606,380.42平方米的基本农田。

根据《基本农田保护条例》的相关规定，基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征用土地的，必须经国务院批准。另据《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）（以下简称“《通知》”）的相关规定，各类畜禽养殖、水产养殖、工厂化作物栽培等设施建设禁止占用基本农田。据此，A公司部分子公司的光伏农业科技大棚项目涉及的电力业务设施使用基本农田的情况与《基本农田保护条例》的相关规定不一致，设施农业使用基本农田的情况与《通知》的相关规定不一致。

《国务院关于促进光伏产业健康发展的若干意见》（国发〔2013〕24号）已明确规定：“要坚定信心，抓住机遇，开拓创新，毫不动摇地推进光伏产业持续健康发展”；“协调配合，形成合力，加强政策的协调配合和行业自律，支持地方创新发展方式，调动地方、企业和消费者的积极性，共同推动光伏产业发展”。因此，关于支持光伏产业土地政策的具体规定目前尚未出台，土地使用方面仍然存在一定程度的不确定性，依据上述电力业务设施使用基本农田所在地的相关政府部门出具的确认并根据公司说明，相关国土管理部门未禁止上述基本农田转为一般农田，公司拟办理上述基本农田转为一般农用地的相关手续。在该等基本农田转为一般农用地后，鉴于该等基本农田占地均为建设光伏农业大棚项目，公司将根据《通知》的相关规定申请认定该等土地属于生产设施用地和/或附属设施用地（根据《通知》规定，“生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续”），如相关土地未被认定生产设施用地和/或附属设施用地，公司将按国家有关规定办理农用地转用及土地征收手续，将该等项目涉及的电力业务设施占地转为国有建设用地。因此，在该等土地被认定为属于生产设施用地和/或附属设施用地或转为国有建设用地后，该等占地的使用将符合相关法律法规的规定。

根据并购重组委审核意见，该项目有条件过会，其中要求公司说明基本农田转为一般农田的审批程序及审批权限、可实现性，A公司委托的律师经查找相关法规，最终对相关问题作出如下分析：

(一)审批程序

根据《基本农田保护条例》，各级人民政府在编制土地利用总体规划时，应当将基本农田保护作为规划的一项内容，明确基本农田保护的布局安排、数量指标和质量要求。县级和乡（镇）土地利用总体规划应当确定基本农田保护区。据此，将基本农田转为一般农田涉及修改或调整土地利用总体规划或土地利用年度计划。

根据《土地利用总体规划编制审查办法》（国土资源部令第43号）（以下简称“《土地利用总体规划编制审查办法》”），土地利用总体规划分为国家、省、市、县和乡（镇）五级，土地利用总体规划审查报批，分为土地利用总体规划大纲审查和土地利用总体规划审查报批两个阶段。土地利用总体规划大纲经本级人民政府审查同意后，逐级上报审批机关同级的国土资源行政主管部门审查。土地利用总体规划大纲通过审查后，有关国土资源行政主管部门应当依据审查通过的土地利用总体规划大纲，编制土地利用总体规划。

根据《土地利用年度计划管理办法（2006年修正）》（国土资源部令[2006]第37号）（以下简称“《土地利用年度计划管理办法》”），调整土地利用年度计划的程序为：县级以上国土资源管理部门会同有关部门提出本地土地利用年度计划建议→同级人民政府审查→报上一级人民政府国土资源管理部门。省、自治区、直辖市的土地利用年度计划建议，应当于每年十月三十一日前报国土资源部，同时抄送国家发展和改革委员会。国土资源部会同国家发展和改革委员会，在省、自治区、直辖市和国务院有关部门提出的土地利用年度计划建议的基础上，提出全国土地利用年度计划总量控制指标建议。国土资源部根据全国土地利用年度计划总量控制指标建议和省、自治区、直辖市提出的计划指标建议，编制全国土地利用年度计划草案，纳入年度国民经济和社会发展计划草案，上报国务院。经国务院审定后，下达各地参照执行。待全国人民代表大会审议通过国民经济和社会发展计划草案后，正式执行。

综上所述，基本农田转为一般农田需调整土地利用总体规划或土地利用年度计划，调整相关规划按照乡（镇）、县、市、省、国家的层级逐级上报审批机关。

(二)审批权限

根据《土地利用总体规划编制审查办法》和《土地利用年度计划管理办法》，土地总体利用规划和土地年度利用规划均由国务院审定后，下达各地参照执行。根据《土地管理法》，经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准。

根据《国土资源部关于严格土地利用总体规划实施管理的通知》（国土资发[2012]2号），列入县、乡级土地利用总体规划设定的交通廊道内，或已列入土地利用总体规划重点建设项目清单的民生、环保等特殊项目，在不突破多划基本农田面积额度的前提下，占用基本农田保护区中规划多划的基本农田时，按一般耕地办理建设用地审批手续，不需另外补划基本农田。根据部分省国土资源厅的规定，建设项目占用规划多划基本农田的面积经省国土资源厅批准后在省级规划确定的规划多划基本农田面积额度中予以核销。

综上所述，在国务院规定的基本农田数量指标内的调整规划工作需取得国务院批准，依法占用多划基本农田按照一般耕地办理建设用地审批手续则需取得省级国土资源厅批准。

本案经过多方论证，既满足了A公司成功借壳上市，又保证了A公司的控股股东D公司对上市公司的绝对控制，保证了国有资产不流失，同时兼顾了多方利益。律师在代理相关业务的过程中，要全面把握各项有关的法律、法规，进行充分的法律分析，力争最大限度地实现预期目标。