律师在招投标法律服务中避免建筑工程材料 “低于成本报价”投标案

2014年6月，北京某房地产开发有限公司对其开发的某别墅项目，针对项目中需要的五大类石材采购进行公开招标。该房地产公司委托北京某招标代理公司甲代理招标，甲公司在招标文件中对石材采购的种类、数量及质量要求在招标文件中做了明确的要求，要求通过资格预审的投标单位进行网上竞价，竞价采用降价竞争方式，按价低者得的原则确定中标人，同时招标文件规定确定中标人后，招标人须在3日内向中标人签发《中标通知书》，中标人须在收到《中标通知书》次日起7日内与招标人签订《采购合同书》。

2015年7月，6家投标单位参加了石材的投标竞价，经多轮竞价后最终甲公司确认报价最低的丙公司中标。随后，北京华贸硅谷律师事务所受甲公司委托对丙公司的报价资料进行审核，发现其中在所供应的五类石材中，有一项石材的初始报价为380元/平方米，但在最后一轮报价中仅为20元/平方米，前后报价相差悬殊，具有明显的低于成本价报价倾向，本律师随即提出质疑并出具法律意见：根据《招标投标法》第33条，供货人若以低于成本价与采购人签订采购合同则违反了法律规定，签订的合同有显失公平之嫌并可能导致合同无效，若按此价格履约，供货人在最后结算时有可能可以通过司法程序申请该项价格结算的约定无效，并要求专业机构对供货价格进行重新鉴定从而要求采购方按定额价或市场价进行重新核算。

甲公司随即向丙公司提出要求：要求其提供书面材料证明其投标报价符合《招标投标法》第33条的规定，如丙公司不能提供充分的证据证明其报价不低于社会平均成本，则将依法选定其他符合法律规定的中标人。丙公司认为其总报价符合该房地产公司的中标要求，其全部供货的平均价格不低于成本，另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二），即使该房地产公司不与其签订书面合同，双方的合同关系也已成立，若该房地产公司不同意丙公司供货，丙公司将追究该房地产公司的违约责任。

丙公司最后一轮的报价是否低于成本以及“低于成本的报价”的判定。

作为甲公司的委托律师，本着维护客户甲公司及甲公司的被代理人利益的角度，分析和预测低于成本价中标的影响和危害。低于成本价中标虽然表面上有利于招标人，但这种做法严重压缩了承包人的利润空间，对工程质量存在威胁，引酿成纠纷。因此，为避免低于成本价的投标人中标，律师建议招标人要求丙公司提供充分的证据证明其报价不低于社会平均成本，否则依法选定其他符合法律规定的中标人。

房地产公司单方宣布本次招标无效，另行招标。

《招标投标法》第33条中规定，投标人不得以低于成本的方式投标竞争。这里所讲的低于成本，是指行业的社会平均成本还是指中标企业的个别成本？关于这一点并无明确法律规定。按照全国人大法工委的解释，低于成本应当是指“企业个别成本”而不是“社会平均成本”。

由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标采购的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。《招标投标法》第33条作出这一规定的主要目的有二：一是为了避免出现投标人在以抵于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低成本，挽回其低价中标的损失，给工程质量造成危害。二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。至于对“低于成本的报价”的判定，在实践中是比较复杂的问题，需要根据每个投标人的不同情况加以确定。

另外，从竞争的角度来看，以低于成本价的报价投标，似乎也有不正当竞争之嫌。我国《反不正当竞争法》第11条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”根据《招标投标法》第33条，供货人若以低于成本价与采购人签订采购合同则违反了法律规定，签订的合同有显失公平之嫌并可能导致合同无效，供货人还可通过司法部门申请专业机构对供货价格进行重新鉴定从而要求采购方方按定额价或市场价进行结算。

(一)低于成本价中标的认定

企业个别成本不具有公开性且无确定标准，在判断是否低于成本价时易形成争议。纠纷已经发生时一般会申请专家鉴定，但由于鉴定的依据是中标企业的生产规模、管理水平、自有机械设备情况、原材料采购成本及使用损耗控制、劳动力的组织和调度、融资成本等因素，而不能仅以国家定额作为依据，这种鉴定的难度很大。参照《评标委员会和评标方法暂行规定》第21条的规定，“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，应当否决其投标。”中标企业有义务向鉴定机构提供相关书面说明及相关证明材料，以说明其没有低于成本价竞标。

投标人为了中标往往会提出各种“让利”条件。如果让利前的投标报价并不低于成本价，但让利后的实际结算价低于成本价，也应当认定为构成低于成本价竞标。其中“让利”的“利”，在具体解释时应当首先按照合同其他条款的规定、交易习惯确定其真实意思，不能确定的，中标方可以主张其为“利润”而非工程结算价，以避免出现低于成本价的情况。

(二)低于成本价中标合同的效力

我国《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”该规定并未明确将低于成本价竞标的情况列入中标无效的范畴，但业内主流意见认为低于成本价中标的合同其价格条款无效。

理由为：最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条明确规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同无效。《招标投标法》对所谓“中标无效”规定有六种法定情形，其中之一为“投标人以他人名义投标或者以其方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”。根据上述第33条的规定，以低于成本的报价竞标属于骗取中标的行为。所以低于成本价中标的合同，违反了我国《招标投标法》的强制性规定，应属无效。必须注意的是，这里的合同无效是指该合同价格条款无效，不影响合同其他部分的效力。

部分地方法院对该问题也作了规定，如江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条明确规定中标合同约定的工程价款低于成本价，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。

尽管经过分析《招标投标法》第33条的规定，以及结合第54条的表述，并不能得出低于成本竞标就属于骗取中标行为的必然结论。但从第33条的文字来看，前段“投标人不得以低于成本的报价竞标”的表述与后段的表述是并列关系，该行为并不包含在“骗取中标”的行为之中，且第54条关于骗取中标的责任中也没有列示以低于成本竞标的行为。因此，代理律师认为，只有在以低于成本竞标的同时实施了声称其投标报价不低于企业个别成本的欺骗行为，才构成骗取中标的行为，单纯地以低于成本竞标，其行为虽然违法但并不一定致使合同无效。

(三)合同价格能否调整

如果因低于成本价中标致使合同无效，合同的价格能否调整？根据《合同法》第58的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，该中标价应当可以调整。

具体的调整结果应当根据双方的过错程度来确定。一般情况下，低于成本价中标的过错方是投标人，因为招标人并不了解投标人的企业个别成本，也就无法确保在评标时审查出投标人的报价是否低于成本价。这时，发包人可以主张按照国家定额来结算，也可以主张参照合同价来结算。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第7条就规定，“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持”。但如果招标人在招标时有严重的程序错误，对造成低于成本价的报价中标也有过错的，则应当承担相应的责任。　

我国工程领域招投标虽然进行了多年的应用实践，但招投标市场的管理与运作仍然需要进一步完善，使其发挥更好的作用。要实现招投标的公平、公开、公正，在招投标程序上就必须规范化，尤其是科学评标体系，建议政府部门尽快建立统一的、科学的项目采购评标体系。

对招标人来说，判定投标人的投标报价是否低于成本价必须针对项目自身特点和要求，参考社会平均成本，并根据每个投标人的不同情况（即个别成本）分别加以确定。实践中，我们很难知道投标人的个别成本是多少，在评标过程中这一工作由评标委员会来承担，最终的判定结论也应由评标委员会作出。

在实际操作中，评标委员会首先依据标底对投标报价作出初步的定性判断，之后可以从另外的角度进行分析评判：一是对所有投标人的投标报价进行对比分析。在成熟的市场竞争条件下，不同企业之间的报价不应该相差悬殊。如果最低报价与其他几个较低的报价比较接近，或者虽然相差较大，但仍在可以接受的幅度范围之内，则该最低报价就有可能是合理的；相反，如果最低报价比次低报价低很多，则应对其进行更进一步的技术分析。二是结合企业的综合实力，包括机械设备、技术力量、管理水平，与投标方案进行评价，重点分析降低成本的具体措施，如材料采购、采用新工艺、新技术和科学的施工方案，以及合理的工期安排和劳动力的调配计划等方面，只要这些措施科学、合理、可靠、得力，能够基本上实现降低成本的要求，即可以认为该报价是能够接受的。

另外，招标人在招标前也可以请专门的评审单位对工程造价进行评估，把这个评估价作为标准价（或成本价）供评标时参考，并且严格保密，直到评标开始后才能公开。评标时，若有供应商的投标报价低于标准价（成本价）的10%（或15%），即被评委宣布废标，当然，这必须在招标文件中予以约定，供应商前来投标即视为接受约定。

同时作为投标人，企业也应该重视和防范这一问题。《招标投标法》关于最低报价不得低于成本价的相关规定，有利于维护招标人、投标人的合法利益和自由竞争的正常的建筑市场秩序，有效避免投标人以粗制滥造、偷工减料、以次充好等违法手段不正当地降低成本，保证工程质量。企业作为投标人以低于成本的投标报价竞争，不论是从国家的角度，还是从业主的角度来讲，都是不愿看到的，而对企业自身，不亚于一种“自杀”行为，会给企业的远期利益和持续发展造成不良影响，也不符合公平、公正和诚实信用的原则。