律师为京工发展有限公司境外投资 提供法律服务案

京工发展有限公司（以下简称“京工发展”）为国有独资公司，为国内民爆化工行业的知名企业，成立于1963年。

民爆行业属于国家控制的准入制行业，由于国内自2006年起不再颁发新的生产许可证、核定增加新的产能，导致民爆行业属于聚集性产业。2012年，根据公司发展战略，拟战略收购由国内C公司在蒙古国投资设立的最大民爆化工企业A公司，并以此为支点辐射独联体和中亚区域，进军欧洲、南亚和非洲市场。

2013年初，京工发展成立由中国内地、香港、蒙古律师组成的国际律师服务团队，统筹投资法律服务。经过近一年时间的交易方案设计、融资方案设计、法律论证、国际关系论证，法律、财务与商务尽职调查、可行性论证、资产剥离、合同起草与多轮谈判，交割等工作，通过了蒙古国国防部与外商投资委员会的交易审查批准等，最终于2013年完成收购。

1.京工发展第一次从事境外投资，作为传统国有企业，市场与商务理念、法律思维存在不足

2.如何解决京工发展在律师介入前，先行签订的严重失衡和具有约束力的意向书，且支付0.8亿元收购保证金的问题

3.C公司成立于1970年，历经地方管理、中央管理，存在诸多历史遗留问题

4.实际控制人B指示C公司擅自挪用保证金购买理财产品

5.民爆行业为敏感行业，在蒙古国属于限制外国投资领域

6.A公司外国投资人最多持有49%股权

7.A公司实际控制人B在商务层面的信用度不佳

8.先行收购境内C公司作为交易前置条件

9.C公司原为中央企业，通过859改制为自然人B与职工持股会控制的民营企业，改制中存在诸多违法违规行为

10.C公司职工总计1500余人，其中离退休、停薪留职和残疾人员近千人

11.C公司的859改制不但没有解决众多历史遗留的存量问题，还产生了增量问题

12.A公司在早期境外投资设立中，存在违反中国企业境外投资强制性法律规定的行为

13.A公司和C公司的公司治理形同虚设、财务管理混乱

14.交易方案的设定优化与资产剥离。

京工发展委托北京市炜衡律师事务所为其涉外事务提供法律服务，且授权律师统筹主导重大商务谈判。根据尽职调查发现的诸多问题，确定整体交易的推进方案，并做好随之终止交易提供诉讼的证据准备。具体讨论确认了下述推进交易的前置条件：

1.实际控制人B和C公司须将银行出具的理财凭证交由京工发展保管，并办理凭证变更登记。对意向书的显失公平条款变更约定，签订补充协议。

2.C公司须取得原实际控制人及相关监管机构对于改制过程中诸多违法违规行为的豁免。

3.C公司须取得一般商业债权人、职工债权人及金融债权人对拟交易的认可，须首先履行并取得职代会对拟实施交易方案的批准程序。

4.C公司须剥离离退休、残疾和停职留薪人员，补缴社保欠款并取得监管机构对C公司可能责任追究的豁免，现有在职员工竞聘上岗。

5.C公司须剥离无效资产，主业关联资产并入C公司，清理关联交易。

6.C公司须规范调整账目。

7.C公司须补充履行申报境外投资设立A公司的各项批准程序。

8.C公司需调整目前股权结构，将股东持股会变更为有限公司D股东，非主业有效资产剥离至D公司，该公司作为与京工发展的交易对手。

9.A公司须取得境外投资批准证书、蒙古国民爆化工行业规范指引和标准的起草权。

10.A公司需清退现有除C公司之外的少数股东，重新寻找投资人认可的境外股东，A公司49%股权持有人变更为D公司，C公司持有的其他股权必须由境外人员代持。

11.以D公司完成收购后持有C公司的股权与有效资产作为A公司、C公司、D公司和实际控制人B的履约担保。

12.京工发展在香港设立目的公司和全额收购调整为在蒙古设立目的公司和控制权收购。其中，持有C公司70%股权，持有A公司49%股权。A公司股东会、董事会、经理层决策权逐级下移，京工发展控制董事会与运营团队。

经过与A公司及境外股东、C公司和实际控制人B的艰苦谈判，各方完全同意中方律师出具的交易方案与前置条件的设置。在此基础上，全面推进并在半年时间完成收购工作。最终，两项交易取得了两国的各自批准。

本案是中国国有企业在境内境外同步投资、一体化收购业务中，如何解决存在诸多法律障碍和或有风险的目标公司，进而完成全面收购的典型案例。

具体操作中，两家目标公司均存在影响交易推进的诸多实质性法律问题，更面临目标公司实际控制人商业信用不足的问题，还需要面对先重组调整再推进交易的情形，境内收购与境外收购的统筹，涉及859改制、职工问题、历史遗留问题、境外监管规制体系调整期等诸多不利的法律问题。因此在具体实施中，客观上首先需要对两家目标公司拟定合法性合规性重组方案。

在操作中不但面对错综复杂的不同法律冲突、商务冲突和政商关系冲突，更要面对基于不同文化背景导致的内部与外部的激烈冲突，其间内部沟通与外部谈判亦多次陷入僵局。

而内部的沟通与思想统一，真正确立主办律师的作用在本投资事项中尤为重要，也对律师在法律问题把控、风险化解方案、行业知识、财务与商务能力、谈判技巧方面提出了更高的要求。

实际操作中如何说服京工发展认同实际控制人安排，尊重律师在全盘操作、法律与商务谈判中的意见，更是最艰难的工作。同时，这也是中国律师在中国企业在境外投资及境内外一体化投资中最为尴尬和经常遇到的问题。中国企业需要客观认识到市场化能力、商务能力与法律思维的不足，或者说是中国企业的决策层和运营团队亟待补足的短板；需要客观认识到在国际市场、在境内外并购市场与国有企业原有发展模式与思维理念是完全不同的。

比如在本项重大投资项目中意向书的签订：保证金的支付、管理与用途约定存在重大法律风险，且未作出诸如限制使用或挪用的约定，也没有做出共管账户或第三方管理有条件转换的约定，导致0.8亿保证金支付后的第三日，实际控制人B即刻指示C公司购买二年期的理财产品，并就该产品与银行签订的合同中，做出了严格的违约责任约定条款；在未了解或调研目标公司与交易对手具体情况及有无重大法律风险，或是否存在影响交易达成的重大问题，或是否存在影响交易价格的可变事项情形下，已经锁定交易价格为3亿元人民币或等值美金；约定保证金视同定金，将导致放弃收购或未按照意向书收购即构成违约的情形；赋予意向书具备约束力等。

再如在谈判中只顾行业与技术，忽视在尽职调查中发现的重大金融负债，忽视在法律环境论证中做出的民爆行业属于限制外国投资行业及行业监管规制会发生重大调整的意见等。

在“一带一路”已经成为新时期全球化建设可行性方案的国际环境下，中国企业在“走出去”“引进来”的国际投资中，不仅经常面临各类法律、商务与财务和行业，还会面临复杂的营商环境与文化环境，更会面临越来越多境内外一体化投资的复杂问题，尤其会涉及投资收购整合早期中国企业境外投资项目的情形。此种情形下，更需要中国企业提升法律思维与商务能力，全球化视野与市场化思维，充分发挥技巧性的法律、商务安排和优化的交易方案尤为重要。中国律师也需要全面提升以国际化视野与商务能力为核心的多学科知识背景，提升发现问题、解决问题的法律服务能力。对于从事国际投资业务的中国律师，不仅需要娴熟法律技巧，更要了解多元文化与历史，兼具耐心与商务沟通能力。