律师代理郑州某公司与天津中原某公司、天津某公司商丘分公司建设工程施工合同纠纷案

2012年12月29日，原告郑州某公司与被告天津中原某公司、天津某公司商丘分公司签订《承包框架合作协议书》和《建设工程施工合同》，天津中原某公司、天津某公司商丘分公司及委托代理人及项目负责人李某同时在合同上加盖印章并签字。《承包框架合作协议书》约定由郑州某公司承建被告开发的商丘市某小区4号楼工程；工程内容：工程基础，主体装饰送修及安装工程；资金来源：自筹；承包方式：包工包料；合同约定工程暂定价每平方米1200元，面积32771.4平方米，施工日期为2013年元月10日至2014年元月10日，工期为一年，合同同时约定了有关费用的计算标准、付款方式及双方的责任与义务。

《建设工程施工合同》第一部分协议书约定合同价款暂定为39325680元，专用条款23.2约定合同价款采取可调价方式确定，工程完工后据实结算（按08定额）。工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：第15层主体完成、封顶、二次主体完成、装饰装修及安装工程完成。26工程款（进度款）支付，以转账方式支付，具体付款节点双方另行协商；32竣工验收与结算按通用条款执行等。案涉项目交付时间为2014年8月18日。

合同履行过程中，双方因工程款结算发生争议，郑州某公司曾于2017年诉至法院，后经双方商议，以庭外和解为由，郑州某公司撤诉。后因郑州某公司与天津中原某公司、天津某公司商丘分公司未达成一致意见，郑州某公司再次诉至法院。诉讼中，双方针对工程价款争议较大，后经郑州某公司申请，法院依法委托某工程管理有限公司对涉案工程进行了工程造价鉴定，某工程管理有限公司作出了豫中益鉴字分[2019]第032号《工程造价鉴定意见书》，认定涉案工程造价为43326175.18元，该造价中包含部分争议工程。

承办律师代理原告郑州某公司，诉请要求：1、两被告天津中原某公司、天津某公司商丘分公司向原告支付工程款15325840.08元及利息；2、确认原告对案涉工程享有建设工程优先受偿权；3、本案全部诉讼费用由被告承担。

该案件经过一审、二审后又发回重审及造价鉴定程序。二审法院最终判决天津中原某公司、天津某公司商丘分公司向郑州某公司支付工程款12726604.67元及利息，案件保全费、鉴定费由天津中原某公司、天津某公司商丘分公司承担。

承办律师代理原告郑州某公司参与了本案的一审、二审、重审。

我们认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点为郑州某公司已施工部分鉴定结论是否错误，是否应予重新调整、争议工程量如何计取、一审判决对工程款认定是否适当、郑州某公司是否对案涉工程享有建设工程优先受偿权。具体而言，包括：（1）关于鉴定结论是否错误，是否应予重新调整；（2）60份借条及收条能否作为已支付工程款凭证；（3）关于工程款利息起算时间。

一、工程造价鉴定意见合法明确，鉴定意见6、7项争议事项应该计取，应以鉴定意见扣减已付款项后认定未支付工程价款。

（一）某工程管理有限公司出具的豫中益鉴字分[2019]第032号《工程造价鉴定意见书》，程序合法，鉴定依据充分，涉案工程造价为43326175.18元，应以此为依据，重新认定天津某公司商丘分公司已支付工程款数额和未支付款项。

（二）《鉴定意见书》中所包含的8项单项工程及所对应的价款内容，存在争议工程的是第6项（商丘市4#楼土方开挖，预算造价为309331.24元）和第7项（商丘市4#楼基坑支护、降水及护坡，预算造价为1638509.55元），其他6项均为无争议工程。

对于争议项第6项土方开挖工程，第7项基坑支护、降水及护坡工程，根据2019年3月14日、2019年4月16日、2019年5月24日《现场勘察记录》中双方共同确认由天津某公司商丘分公司施工的部分外，其余全部土建工程均由郑州某公司按图纸施工。

2019年4月16日《现场勘察记录》第7条中已共同确认本项目降水、护坡相关工程由郑州某公司施工。基坑支护及降水的具体施工内容及工程量，应以《基坑支护及降水工程施工图》（2012年12月由商丘市某建筑勘察设计有限公司设计出图）并结合护坡钻孔灌注桩专项施工方案、降水《工程量确认单》等进行计算。

土方开挖、回填土均由郑州某公司施工。该工程应以《基坑支护及降水工程施工图》为基础，深基坑土方开挖专项施工方案、回填土专项施工方案，结合土方开挖检验批质量验收记录及填土工程检验批质量验收记录等进行计算。

郑州某公司已向法院提交了经主管部门审查的图纸和争议工程相关证据。若天津某公司商丘分公司对鉴定意见有异议，应当依法提出相应证据予以证明，但一审判决作出前，并未提出相反证据。因此，本案中应当认定鉴定过程是公开透明的，双方当事人充分行使了权利，充分表达了各自的意见，鉴定程序合法，鉴定结论基本体现了客观公正的鉴定原则，对鉴定结论应当采信，可以确定涉案工程价款为43326175.18元。

二、天津某公司商丘分公司提交的三张列表、60多份借条及收条中存在重复计算，借款、担保等情形且数额之大并无相关转账凭证佐证。

天津某公司商丘分公司提交的60多份借条及收条等本身对应的是2800万元的记账凭证，其中三张列表中其中有两笔2014年1月8日（1200万）和2014年5月22日（600万）的收据已包含在上述2800万转款中，属于重复计算。根据双方签订的《承包框架合作协议书》和《建设工程施工合同》，其中施工合同第4页“本工程款必须汇入承包方指定银行账户”及第58页“双方约定的工程款支付方式和时间为以转账方式”。截至目前，郑州某公司收到工程款为2800万元，其中，有18630700元郑州某公司又转给天津某公司商丘分公司的财务李某，天津某公司商丘分公司对此予以认可。一审庭审中，天津某公司商丘分公司自认已支付工程款4290.27万元，庭后变更为7090.47万元，而涉案工程鉴定意见总造价仅为43326175.18元，按此逻辑，已支付工程款的数额明显超出鉴定意见3000多万，严重违背正常的逻辑和常理，相反，更加说明天津某公司商丘分公司虚假陈述，故意重复计算，混淆案件事实，阻碍审判。

三、关于工程款利息起算时间

利息属于法定孳息，作为法律和建设工程司法解释中规定一项附随义务，与当事人的付款责任同时产生，换言之，逾期支付工程价款的利息在本质上属于法定孳息，并不需要当事人约定，与是否工程结算亦无关。郑州某公司作为债权人具有索取法定利息的权利，该权利不以合同约定为前提。天津中原某公司长期拖欠应付款项，占用资金，造成郑州某公司资金紧张，应支付该部分利息。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第27条:“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程合同中无关于利息的约定，郑州某公司交付时间为2014年8月18日，故利息应自2014年8月18日起计算。

天津某公司商丘分公司、天津中原某公司于本判决生效后十日内支付郑州某公司工程款12726604.67元及利息（以12726604.67元为基数，自2014年8月18日起至2020年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2020年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

本院认为，本案争议焦点问题在于：一、工程造价鉴定意见能否作为定案依据，是否应予重新鉴定并按照比例法进行计价；二、鉴定意见中第6、7项争议事项是否应当计取；

五、60余份单据能否作为支付工程款的凭证，一审判决对已付工程款认定是否适当。

（一）关于工程造价鉴定意见能否作为定案依据，是否应予重新鉴定并按照比例法进行计价问题。天津中原地产商丘分公司针对该问题，主要是认为CFG桩基工程、铝合金窗安装、入户门安装、外墙涂料粉刷、电梯、消防等非由郑州某公司完成，但从查明事实看，该部分工程项目由天津某公司商丘分公司摘除另行分包了，且鉴定意见工程造价中亦未包含该部分工程项目。案涉工程已投入使用并交付回迁安置户和购房户，且建设工程施工合同专用条款约定“工程完成后据实结算（按08定额）”，因此，鉴定机构按08定额进行计价具有合同和法律依据。天津某公司商丘分公司要求重新鉴定并按照比例法进行计价缺乏依据，其公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于鉴定意见中第6、7项争议事项是否应当计取问题。

1.根据2019年3月14日、2019年4月16日、2019年5月24日《现场勘察记录》中郑州某公司、天津某公司商丘分公司共同确认由天津某公司商丘分公司施工的部分外，其余全部土建工程均由郑州某公司按图纸施工；

2.2019年4月16日《现场勘察记录》第7条中已共同确认本项目降水、护坡相关工程由郑州某公司施工。基坑支护及降水的具体施工内容及工程量，郑州一建公司提供了《基坑支护及降水工程施工图》（2012年12月由商丘市弘基建筑勘察设计有限公司设计出图）并结合护坡钻孔灌注桩专项施工方案、降水《工程量确认单》等证据；3.《现场勘察记录》显示土方开挖、回填土均由郑州某公司施工。鉴定机构以郑州某公司提供的《基坑支护及降水工程施工图》为基础，深基坑土方开挖专项施工方案、回填土专项施工方案，结合土方开挖检验批质量验收记录及填土工程检验批质量验收记录等进行计算。天津某公司商丘分公司并未提交相反证据予以佐证，因此，一审判决对鉴定意见中争议事项6、7计入工程款并无不当。

（五）天津某公司商丘分公司提供的60余份单据能否作为支付工程款凭证问题。1.《建设工程施工合同》协议书第4页，载明本工程款必须汇入承包人指定银行账户9950120103005151，建设工程施工合同专用条款第26工程款（进度款）支付：“以转账方式支付，具体付款节点双方另行协商。”2.60余份单据涉及金额巨大，多为收据、借据，明显与本案无关，同时大部分无转账凭证及代付凭证，天津某公司商丘分公司无证据证明借款关系或代付关系成立并实际发生。且60余份单据本身存在重复计算，如2014年1月8日1200万元收据，2014年5月22日600万元收据，另重复计算还有400万元，分别是2013年10月21日100万元计算了两次；2013年10月25日用款说明为2013.10.21和2013.10.24两个100万的借款说明；2014年3月25日三张100万借条为同一笔，重复计算了200万。重复计算部分就达到5000万元。据此，一审判决未采信该60多份单据并无不当。

综上所述，二审法院认为，天津中原某公司上诉请求部分成立，予以部分支持。

一、关于法院委托的鉴定结论是否存在错误，是否应予重新调整问题。

1.根据《建设工程造价鉴定规范》第2.0.1条的规定，“工程造价鉴定是指鉴定机构接受人民法院或者仲裁机构委托，在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。”

启动鉴定是工程造价鉴定流程的第一步，司法实践中，法院对是否需要启动工程造价鉴定程序，应结合事实、证据、相关法律法规进行综合判断，重点审查造价鉴定与待证事实的关联性、必要性、可行性等。可否申请重新鉴定成为关注的问题，我国相关的法律规定如下：

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019）：

第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

《建设工程造价鉴定规范》（2018）：

5.13.1有下列情形之一的，鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：

①原鉴定机构或鉴定人不具有鉴定资格的；

②原鉴定机构超出业务范围的

③原鉴定人按规定应回避没有回避的；

④委托人或当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；

⑤法律规定或者委托人认为需要重新鉴定的其他情形。

2.对申请造价鉴定不予支持的情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”即双方约定以固定价结算工程价款的，在合同约定风险范围内的固定价部分不予鉴定。第三十一条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”即工程造价鉴定并非对建设工程整体的鉴定，而只是针对有争议的事实进行鉴定，对超出范围的鉴定内容进行质证，即使法院提出要求质证，建筑企业也有权拒绝质证。

3、鉴定机构出具鉴定意见后，法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证，质证后才能作为认定案件事实的依据。质证时，当事人可就是否应当启动造价鉴定程序、工程造价鉴定的范围、鉴定意见与鉴定事项是否相符、计价依据是否科学、鉴定依据是否合法、鉴定意见是否存在错漏项、工程量计算方法、定额取费标准、鉴定人出庭等发表质证意见。

因此建议充分与委托人的造价专业人员就鉴定意见中涉及的工程量、工程价、措施费、人工费、材料设备价差是否调整、甲供材价款扣减等具体问题进行细致的沟通，在造价专业人员的协助下，形成准确、全面的质证意见。

4、本案中并不存在建设工程施工合同无效的情形，也不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定的对申请工程造价不予支持的情形，庭审中双方进行充分质证。该鉴定意见并未将郑州某公司未施工的CFG桩基工程、铝合金门窗安装、入户门安装、外墙涂料粉刷、电梯、消防等内容计入造价。

二、关于工程款利息计算

建设工程施工合同履行过程中，发包人的主要义务是按合同约定向承包人按期、足额支付工程预付款、工程进度款、工程结算款和退还从工程款中扣留的工程质量保证金。对此，《中华人民共和国民法典》第807条和《中华人民共和国建筑法（2019修订）》第18条第2款都规定了发包人需要按照合同约定支付工程款。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中第二十六、二十七条对于利息的相关规定，欠付工程款利息性质被认定为法定孳息，欠付的工程价款的利息与本金之间具有附随性，其产生并不以当事人的约定为必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”换言之，逾期支付工程价款的利息在本质上属于法定孳息，并不需要当事人约定，与是否工程结算亦无关。在最高法院的相关案例中，也有直接认定欠付工程款利息属于法定孳息的裁判观点。例如，在(2021)最高法民再368号案件中，最高法院认为：“而利息属于法定孳息，某公司主张不支付资金占用损失即欠付工程价款利息，于法无据”，在（2021）最高法民申7696号案件中，最高法院认为：“关于逾期付款利息应否支持的问题。利息为法定孳息，不同于违约金。”   

本案中，案涉工程合同中无关于利息的约定，郑州某公司交付案涉工程时间为2014年8月18日，故依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定利息应自2014年8月18日起计算。

本案涵盖了建设工程施工合同纠纷关于工程造价鉴定相关问题及工程款利息计算问题，其中各地人民法院或者仲裁机构在受理的建设工程施工合同纠纷案中，有关工程造价案件或者案件涉及造价问题的占了相当大的比重。因此，建设工程案件本身的复杂性以及造价的专业性，造成不少案件审理时都遇到技术性很强的专业性问题。

由于人民法院委托鉴定机构作出的工程造价司法鉴定结论仅是诉讼证据之一，不具有可诉性。所以，当事人对鉴定结论存在异议的，一定要案件审理过程中提出充分的相反证据和反驳理由，否定其证据效力。

建议公司在经营过程中遇到此类型纠纷，应当尽早向专业律师寻求帮助，以尽可能减少纷争。就本案而言，如果建设单位对施工合同及施工资料严格把控、分类管理，及时划分风险等级做到风险把控预警；项目管理更为科学规范，尤其是在工程款项支付上严格把控，按照建设工程施工合同要求采取公对公的转账形式，规范个人代收工程款等行为、以借条形式非法支取工程款、建筑施工企业配合建设单位非正常“走账”等问题，采取电子式、流程式方式逐步完善项目管理工作，就可能大大减少此类案件的争议发生。