2004年，上海某区工业园区开发公司（以下简称“园区公司”）与某公司（以下称“甲企业”）签署《协议书》，约定园区公司向甲企业出让6幅工业地块约305亩，作为其在园区投资某项目的厂区建设用地，出让费10万元/亩（包括土地征用、市政配套、拆迁批租等费用），出让期限50年；2014年年底前交付全部土地、甲企业付清全部款项，第一批土地约50亩在协议签订后6个月内交付，然后甲企业支付土地总价款的40%，园区公司将土地权证（第一批）交给甲企业；园区公司应及时办理土地征用手续，双方共同向市房地局申请办理批租手续，园区公司为甲企业办理房地产权证；如园区公司不能按时交地，承担违约责任，甲企业付款顺延。协议还约定了甲企业税收落地等其他内容。后甲企业支付了约定的定金300万元。
2005年，双方签订《备忘录》，载明：因协议中地块农民房拆迁问题，园区不能如期交地，甲企业拟投资的某个子项目另选地块，《协议书》继续有效，履约期顺延至地块拆迁完成交付土地后的半年，如园区在顺延期内需出让协议中地块，须征得甲企业同意。如违约，一方赔偿另一方总投资50%的损失。同日，双方签署土地出让意向书等，约定园区公司在原《协议书》约定区域之外向甲企业出让70余亩土地，用于甲企业开办相关子项目。2006年初，甲企业子公司与该区土地管理部门签署了有关70余亩的《国有土地使用权出让合同》。
2006年8月，国务院发布的土地调控通知中规定，工业用地出让必须采用招拍挂方式（并被2007年《中华人民共和国物权法》（已废止）所确认），而《协议书》约定的305亩土地此前基本未完成拆迁，尚未协议出让；2009年政府规划调整中，相关地块变更为住宅用地、防护绿地，导致甲企业更无法按《协议书》约定方式取得305亩工业用地。
2014年，甲企业向相关区法院起诉，要求园区公司继续履行《协议书》及《备忘录》的约定交付土地，后变更诉请，要求双倍返还定金，并按土地评估价值的70%赔偿损失。园区公司辩称，自身不是土地出让主体，仅负责招商引资，土地无法出让系因国家政策变化所致，不应承担赔偿责任。一审法院委托评估评定系争土地于2015年某日的国有出让土地使用权价格为2.3亿余元，并认为双方达成的关于出让土地开办工厂的协议有效，判决园区公司退还定金，并酌定赔偿损失8000万元（主要考虑了甲企业的可得利益损失）。
此后双方均上诉于相关中级法院。2016年作出的二审判决未对系争合同定性，认为相关约定与法无悖，判决驳回上诉、维持原判。同年，园区公司向上海市高级人民法院（以下简称“上海高院”）申请再审，再次强调系争合同属服务性质合同，自身无签订土地出让协议的主体资格，即便要认定为土地出让合同，也应认定无效。2018年上海高院作出裁定，亦未明确分析合同性质，原则认定合同未违反法律法规禁止性规定，应认定有效，驳回园区公司再审申请。
同年，园区公司又向有关检察院申请监督。2019年8月，该院提请上海市人民检察院（以下简称“市检察院”）抗诉。同年10月，市检察院向上海高院提起抗诉，查明国务院发布的国发（2006）31号文及2007年国土资源部有关土地招拍挂出让规定均规定工业用地应以招拍挂方式出让，认为生效判决在已确认园区公司不是涉案土地使用权出让法定主体的前提下，仍认为双方所签系争土地使用权出让《协议书》合法有效，系适用法律错误，该合同效力至今未被且不可能再被有权部门按最高人民法院2005年相关司法解释追认，不可能发生有效合同的效力。同月上海高院裁定提审本案。
我们认为，本案关键是不能回避系争《协议书》的合同性质，要首先正确认定为土地出让合同。合同性质、效力、法律后果是法律逻辑递进关系，合同定性不清，合同效力认定丧失基础，法律后果更无从谈起。本案一、二审判决及再审申请裁定的最大问题，是有意无意回避合同的明确定性，在实际视作土地出让合同的情况下，本应显属无效，却认定有效，进而按买卖合同（土地出让合同）性质处理违约赔偿。
为此，我们在市检察院抗诉意见的基础上，引导上海高院抗诉再审庭审围绕三个争议焦点，发表了如下代理意见：
一、本案《协议书》性质为建设用地使用权出让合同，《备忘录》是对《协议书》的变更，未改变原合同性质。该合同系违反法律、行政法规的效力性强制性规定的无效合同，并被最高院有关司法解释明确规定为无效。
1、判断合同效力的前提之一是正确认定合同性质，尤其是本案中双方对合同定性均提出了主张，而一审判决虽案由记载为“建设用地使用权合同纠纷”，但最终说理却未能开宗明义对合同定性，二审判决更是从案由为“合同纠纷”开始，始终模糊合同性质，径直以有效合同为前提归纳争议焦点。
2、根据《中华人民共和国合同法》（已废止）基本原则和最高院有关批复，合同应按权利义务内容来确定性质。本案《协议书》内容客观上已超出了招商引资的范畴，主要内容是土地出让，性质应为建设用地使用权出让合同，这既不取决于当事人的事后认知，也无需由受让人与政府土地部门再行签署一份《国有土地使用权出让合同》而改变。
3、系争合同作为土地出让合同而不是委托合同或其他性质合同，由不具有土地出让资格的园区公司作为出让方签署，违反了法律、行政法规的强制性规定，且从2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中强制性规定的识别标准看，此种强制性规定涉及了国家公权力、市场秩序，属“效力性强制性规定”，合同应为无效。
4、根据2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已修正），开发区管委会所签署的土地使用权出让合同，除了在该司法解释实施前已签署且在起诉前经政府土地部门追认这一种情形外，均为无效。按照“举轻明重”的法律解释原则，不属于政府机构的开发区公司签署的此类出让合同更无被认定为有效的余地，因此系争合同当然无效。
5、一、二审判决对园区公司的权力、地位的论述不仅无事实依据，且都不能说明园区公司具有出让土地的权力和主体资格，更不能据此代替法律和司法解释对此类土地出让合同效力的规定。
6、本次抗诉再审中，园区公司主张合同系土地出让合同且为无效，并未违反民事诉讼“禁止反言”的规则。虽然在一、二审中，园区公司认为涉案协议是招商引资、服务性质的协议，未提出合同无效，但合同的性质和效力，不以当事人的主观认知而改变，“禁止反言”规则涉及的是事实和证据层面，园区公司并不存在反言。
二、本案双方对合同无效均有过错，但甲企业应承担主要过错责任；且其主张的损失与园区公司的部分过错无实质因果关系，基本上应由其自行承担损失。
1、园区公司在合同的订立上并无恶意磋商、故意隐瞒或提供虚假情况等《中华人民共和国合同法》（已废止）第四十二条所列违背诚实信用原则的行为，并非故意导致合同无效；而甲企业明知系争地块系集体土地且属农用地，需要先经过土地改性、征地拆迁等程序否则难以利用，且园区公司也无权签订土地出让性质的合同，最终需由政府土地部门签署或批准的情况下，甲企业仍进行签约，系其自身对风险问题的错误判断。
2、园区公司在合同履行上既没有交地违约，也未故意毁约，相反是积极推动拆迁等工作，主要系国家土地出让政策和相关地块规划的客观变化所致；而甲企业明知该种变化，而不采取任何措施，仍非理性地追求所谓原《协议书》的履行利益，故意扩大所谓的损失。园区公司在订约无效上的部分过错和甲企业诉请的损失之间并无多大关联性。
三、针对本案甲企业损失的性质及数额问题，我方认为合同无效，不适用违约责任，更谈不上预期利益损失赔偿；而甲企业除了以《协议书》有效、假设地块其必然应该取得为前提，而主张所谓地块差价损失外，一直未提出并举证证明其实际损失，因此整体上谈不上园区公司对其损失赔偿一事。
1、原审中经甲企业申请，法院委托对系争土地价值评估的结论，因合同无效，与本案已无关联性，不能适用于本案。
2、退一步讲，即使要按有效合同赔偿预期利益损失，也不能以评估当时即2015年某日作为价值时点，而应以2006年8月31日国家出台工业用地招拍挂出让政策作为价值认定时点。作为行业内众所周知的政策变化，甲企业此时已清楚再不可能依原《协议书》出让取得土地，此后的损失系其自身原因造成，应由其自行承担。
3、园区公司并无甲企业指责的以主张合同无效来故意违约而获取巨大利益的目的。相关土地是集体土地，征收为国有后，土地出让收益也不属于园区公司，而是归国家所有；即使是早年园区公司暂收的300万元定金，都要在政府土地部门出让土地成功的情况下，上交政府财政部门。而原审判决园区公司赔偿8000万元，却给园区公司造成了无法律依据的巨大损失。
4、甲企业支付的300万元定金，因合同无效，定金条款也无效，园区公司同意向甲企业返还300万元定金及利息。同时，考虑到2005年《备忘录》反映当时其已实际开展部分前期工作，在其能基本举证大致反映费用损失数额的前提下，园区公司可以考虑按过错比例承担。
再审法院裁定，撤销一、二审判决，发回一审法院重审。基于再审裁定的相关认定，一审法院重审中，双方在法院主持下达成调解，园区公司向甲企业返还300万元定金，另向其支付补偿款1500万元。
再审法院认为，系争《协议书》中虽包含建设用地使用权批租、项目工程规划要求、税收目标等多项权利义务内容，且明确约定园区公司并非系争土地的直接出让方，而是向政府有关部门办理甲企业子公司设立、工程建设、土地征用等相关审批手续的负责方，土地批租手续须双方共同向市房地局申请办理，但其本质仍是国有土地使用权出让。
根据相关法律和司法解释的规定，国有土地使用权受让方在起诉前未取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意的，应认定合同无效。原一、二审法院认定《协议书》及《备忘录》有效，于法无据。
鉴于原一、二审期间双方均认为系争合同有效，对于合同无效的责任与损失等并未举证、质证，再审直接改判，可能影响双方当事人的诉讼权利和实体利益，遂依法作出上述撤销原判，发回一审法院重审的裁定。
（一）园区管委会、开发公司等非法定土地出让主体签署的土地出让协议和其他类似协议，在涉讼情况下，合同性质仍应根据合同主要或实际权利义务内容判断，在此基础上，再基于主体资格和法律规定判断合同效力。
我国自80年代推行设立开发区以来，大大小小的开发区、园区的开发公司具有的权力、职能确实不够明确，历史上，园区开发公司实际出让土地的情况也长期普遍存在，对此政府土地部门往往履行出让的最后一道形式手续。应该说，此类不规范合同也已基本被历史所消化。
但是此类合同如诉诸司法，法律评价就不可回避。从判例上讲，此类合同名称五花八门，有比较直接些的土地批租协议，或笼统些的土地开发合作协议、项目投资协议等，也有像本案中简单称为协议书的；签订主体也有管委会、开发公司、镇属机构等非法定的县级以上土地部门。部分合同从内容上看，也并非能明确区分是土地出让性质的合同，且判决结果上，并非认定为土地出让合同即无效，认定为其他性质的合同（且无其他法定无效情形）即有效的简单二元结论，只能说随着司法水平的推进，最高院和较高层级法院在此类案件的法律适用上思路逐渐清晰。
尽管如此，从代理特定案件来讲，最高院2005年有关国有土地使用权的司法解释出台后，如果应认定为土地出让合同（如可追认，却未被追认），合同效力应确定是无效的。由此，此类合同的定性问题是案件正确审理关键和前提。
本案中，虽然市检察院提起了抗诉，但并不代表园区公司的申诉最终必然成功，因为市检察院的抗诉观点系以子之矛、攻子之盾，认为“生效判决在已确认园区公司不是涉案土地使用权出让法定主体的前提下，仍认为园区公司与甲企业签订的系争土地使用权出让《协议书》合法有效，系适用法律错误”。可一、二审判决尤其是生效判决并未对合同明确定性，即本案中合同定性仍存在着不确定性，则合同定性就成为必须紧紧抓住的关键。而合同定性的标准是合同的权利义务内容，不是合同名称、不是合同主体适格与否，进而分析合同的主要权利义务所体现的实质法律关系，就自然而然了。
（二）案涉合同无效情形下的责任，尤其是缔约过失损害赔偿责任中的信赖利益损失赔偿，与有效合同下违约责任中的可得利益损失赔偿，究竟边界如何，是本案合同效力之争下隐含的终极风险，需在个案中注意防范化解。
原《中华人民共和国合同法》（已废止）对合同无效的责任和缔约过失损害赔偿责任规定于两个条款，两者虽有交叉，但如果不涉及违反诚实信用原则的情形，一般的合同无效情形不涉及信赖利益损失赔偿，且信赖利益损失应与违约责任中的可得利益损失存在质的差别。但本案抗诉再审时，恰逢最高院“九民纪要”刚出台，该纪要中提到“合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益”，反而使相关责任的法律边界模糊化，且合同无效下的“缔约过失责任”最高可达到合同履行的利益。
本案中，系争地块司法评估价值为2.3亿余元，生效判决酌情判决赔偿8000万元，那合同无效，园区公司需承担的“缔约过失责任”究竟应是多少，其实存在较大的不确定性。为此我们一方面尽量引导再审法院不从“九民纪要”出发去考量损失赔偿，另一方面在再审法院不直接改判的情况下，引导园区公司在一审重审中积极调解，适时化解了风险。
本案涵盖了合同法领域的多个基础问题，并与《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》等特定法律法规相结合，且类似的合同在我国土地管理历史和司法实践中均存在复杂多样性，需要代理律师以严谨的法律分析方法，对案件逐层论证。
