律师代理土地房屋被征收人周某诉长沙市某街道办事处行政处罚行政诉讼案

原告在长沙市某区某街道拥有占地210.08平方米的房屋。2015年起，政府以某某科技城项目名义征收原告所使用的集体土地及其房屋。因征收程序违法、补偿标准偏低等原因，原告未与征收部门达成一致补偿安置协议。

2016年5月16日，被告作出[2016]第7号《拆除违法建（构）筑物决定书》（以下简称《拆除决定书》），认为原告未经批准进行搭建的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第二十七条的规定，责令原告自收到决定书之日起三日内拆除上述违法建（构）筑物，逾期不拆除的，将组织相关职能部门予以强制拆除。

原告认为，被告作出上述《拆除决定书》责令原告限期拆除房屋，没有事实依据，适用法律错误，程序违法，遂向人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出上述《拆除决定书》责令原告限期拆除房屋的行政行为。

一、原告的建房行为符合实体性规定。

原告在现房屋所在地原有一处老宅，因年久失修，经村组、村委会、镇土地所、镇政府等逐级审批，于1995年拆除重建。涉案房屋是建在原告合法拥有的宅基地上，未占用农用地，且经过了相关部门的审批，占地行为符合土地的规划，符合实体性的规定。

二、被告没有作出拆除决定的职权。

（一）被告不属于乡镇人民政府。

《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”

依据该条规定可知，有权责令停止建设、限期改正、拆除的，只能是乡镇人民政府。被告是某区人民政府的派出机关，不能完全等同于上述规定的乡镇人民政府，无权作出拆除决定。

（二）《湖南省实施<城乡规划法>办法》明确规定被告不具有对违法建设的执法权。

《湖南省实施<城乡规划法>办法》第四十五条第二条规定：“镇、乡人民政府应当加强镇规划、乡规划和村庄规划实施的监督。监督检查时，可以采取《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条规定的措施。”第三款规定：“街道办事处对本辖区内违法建设的行为，应当予以制止，并配合城乡规划主管部门、有关执法部门或者机构等予以处理。”

依据该条规定可知，街道办事处并不等同于乡镇人民政府。街道办事处仅仅具有制止违法行为的职责，并无作出进一步处理的职权，只能配合规划部门、执法部门或机构进行处理。因此，被告无权对原告作出拆除决定。

（三）原告房屋所在地当前不在乡村规划区。

《城乡规划法》第六十五条规定的乡镇人民政府查处的前提是在乡村规划区范围内。本案中，被告并未提交任何证据证明当前原告房屋所在地属于乡村规划区。事实上，根据原告提交的长沙市的城市总体规划可见，涉案地块已经划入长沙市都市圈、中心城区，已经纳入了城市规划区。因此，即使被告属于乡镇人民政府，其也无权对城市规划区范围内的建设行为进行查处。

三、被告作出拆除决定认定事实不清。

（一）原告建房时涉案地块是否属于乡村规划区未作认定。

原告建房时涉案地块的性质关系到原告建房行为的定性。如果原告建房时属于城市规划区，原告则无需办理乡村建设规划许可证。被告至今未提交任何证据证实涉案地块在原告建房时是否属于乡村规划区的证据，在其作出的拆除决定中也未对此进行认定，显然认定事实不清。

（二）被告未对涉案地块当前性质作出认定。

如前所述，涉案地块当前所属规划区关系到被告是否具有查处的职权。被告对这一基本事实未作认定，认定事实不清。

四、被告作出拆除决定适用法律错误。

（一）被告适用《城乡规划法》、《湖南省实施<城乡规划法>办法》认定原告的建房行为违法，适用法律错误。

原告的建房行为发生在1995年，认定该行为是否违法应当适用当时的法律法规，而《城乡规划法》是2008年1月1日生效实施，《湖南省实施<城乡规划法>办法》是2016年5月1日生效实施，被告依据原告建房行为之后的法律法规对原告建房行为进行定性，适用法律明显错误。

（二）被告适用《城乡规划法》、《湖南省实施<城乡规划法>办法》对原告实施处罚适用法律错误。

《城乡规划法》第六十五条、《湖南省实施<城乡规划法>办法》第四十八条规定的是在乡村规划区范围内。本案原告房屋所处位置现在已经是城市规划区，因此不应当适用上述规定。

五、被告作出拆除决定前未告知原告享有陈述、申辩的权利，程序违法。

《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

本案中，被告提交的意见告知书送达回证上的原告签字系伪造，未依法向原告送达意见告知书，未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了上述法律的规定。

长沙市某区人民法院判决认定：被告某街道办事处作出的《拆除决定》依据《城乡规划法》第六十五条和《湖南省实施<城乡规划法>办法》第四十八条的规定，责令原告限期拆除违法建构筑物。《城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《城乡规划法》第六十五条适用的范围时乡、村庄规划区，但被告未提供证据证明其责令原告拆除的建筑物位于乡、村庄规划区范围内，故被告依据该条规定对原告作出《拆除决定》证据不足。据此，依照《行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：

撤销被告长沙市某区某街道办事处于2016年5月16日作出的[2016]第7号《拆除违法建（构）筑物决定书》。

本案案件受理费50元，由被告长沙市某区某街道办事处负担。

湖南省长沙市某区人民法院（2016）湘0112行初53号《行政判决书》。

确定建筑物所处位置的规划性质直接关系到行政机关作出违法建设的处罚决定是否有职权、认定事实是否清楚、适用法律是否正确。

《城乡规划法》第四十条和第四十一条分别针对城市、镇规划区和乡、村庄规划区内进行建设的情形作出了规定，其中，在城市、镇规划区内进行建设的，应当申请办理建设工程规划许可证，在乡、村庄规划区内进行建设的，应当申请办理乡村建设规划许可证。《城乡规划法》第六十四条、第六十五条分别针对未按要求办理规划许可证的处理方式和处理主体作出规定，其中在城市、镇规划区内未办理建设工程规划许可证的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门处理（现该行政处罚权一般已由城管执法部门集中行使），乡、村庄规划区内未办理乡村建设规划许可证的，由乡镇人民政府进行处理。

依据上述规定可知，在不同性质的规划区内进行建设有不同的法律要求，未按照规定办理规划许可的，应当由不同的行政机关作出处理，所适用的法律依据也不相同。

本案中被告未调查清楚原告房屋所在位置的规划性质，既无法证明原告建房时必须办理乡村建设规划许可证，也无法证明被告具有对原告建房行为进行调查处理的法定职权，也无法证明其适用法律正确，因此，人民法院认定其作出的《拆除决定》证据不足并予以撤销，完全合理合法。

行政机关在针对建设行为合法性进行调查取证时，应当首先调查确认建设行为所处位置的规划性质，从而判断自身是否具有法定的职权，并根据不同的规划性质作出有针对性的事实调查并适用不同的法律规范作出处理决定。否则就容易出现没有法定职权、事实认定错误、适用法律错误的问题。对代理律师而言，在代理违法建设处罚类型案件时，尤其要重视对建设行为所处位置规划性质的审查，从职权依据、事实认定、法律适用等角度审查行政机关行政行为的合法性。