律师受委托为被告人吴某涉嫌非法经营罪进行辩护案

2014年7月2日凌晨，被告人吴某驾驶牌号为苏AXX号小型轿车，携带在湖南省安乡县收购的香烟，准备运往江苏省南京市贩卖。车辆在行驶至湖北省公安县夹竹园镇黄金口高速入口时，烟草专卖稽查人员对该车进行检查，吴某见状遂驾驶车辆冲卡逃离，后弃车逃跑。稽查人员沿该车逃离方向追查，后在黄金口高速公路匝道与207国道交汇处往黄金口方向100米处发现该车辆，并从该车辆后排及尾箱内查获用黑色塑料袋包装的卷烟1535条，其中苏烟（软金沙）197条、五星红杉树225条、红南京851条、软中华75条、软玉溪135条、紫南京（佳品）52条。经公安县价格认证中心认定，该批卷烟价值274641元。

一、辩护人对公诉机关所指控的罪名无异议，但辩护人认为公诉机关对其所指控的吴某犯非法经营罪构成情节特别严重不能成立。本案中被告人吴某虽供述其驾驶的汽车上装载了1535条卷烟，但同时供述有4万余元的卷烟是替一名姓廖的男子代为运输到南京。关于吴某这一供述，辩护人通过反复查阅本案的卷宗材料发现，本案证人廖某某的证言前后矛盾，不能反映客观事实。辩护人通过前期了解案件的真实情况后，向法院申请核实该份证据。第一次庭审结束后，辩护人与公诉人以及审判员共同赴证人廖某某处，对其进行询问调查。廖某某证实曾于2014年6月至7月卖给一个有点秃头的男子各类香烟250条，价值48430元。廖证实2014年7月9日向公安县公安局所作的询问笔录不是本人所作陈述，而是其嫂子刘某某冒名。证人廖某明（廖某某兄长）证实2014年7月9日公安县公安局向廖所作的询问笔录是其妻子刘某某冒充廖某某所作，廖某某还证实，新安烟酒商店是妻子刘某某经营和管理。关于这一事实，在第二次庭审时，合议庭恢复法庭调查并认定：廖某某2014年7月9日对其的调查笔录属其嫂子代签，本人在上海做生意。 至此，辩护人认为办案机关在区正式存在瑕疵，本案中证人廖某某在2014年所作的询问笔录不能作为定案依据，对刘某某冒名廖某某向公安机关陈述被告人吴某购买卷烟250条，价值48430元的证据因不予认定。本案吴某非法经营数额无法认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

二、本案烟草执法部门收集的证据存在重大瑕疵，不能作为定案依据

三、被告人吴某系初犯，社会危害性较小，且当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚

判决如下：

一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。

（刑期从执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2018年4月25日止。)

二、被扣押的各类卷烟1285条予以没收，由扣押机关上缴国库。

（2017）鄂1022刑初197号刑事判决书。

依据《中华人民共和国刑法》第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产 。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释  [2010]7号）第三条规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；本案中通过认真听取被告人吴某的辩解意见，了解案件的真实情况，后期申请检察院、法院对证据进行核实，发现了本案的言词证据中存在证人廖某某的虚假材料。通过对瑕疵证据的排除，合议庭对于辩护人为廖某某代为运输4万余元卷烟不应认定为犯罪数额的辩护意见予以采信，至此，被告人吴某的犯罪情节不属于公诉机关所指控的情节特别严重。

一、言词证据具有不稳定性

只要我们愿意花时间将案卷中所有的言词证据反复做对比，认真推敲，一定可以满载而归。笔录的内容因案件不同而千差万别。每一份放进案卷的笔录都是为了证明该案件的某一个或几个点，能不能互相印证就是关键了。公诉人要得出的结论是可以互相印证，而我们要得出的结论就是笔录中关键事实的冲突。

一起案件事实的基本要素包括：时间、地点、人物、经过。判断当事人陈述的内容的真伪以及可信度，可以通过以下几个方面进行：1、研究当事人在不同时间所做的不同笔录中的差异；2、比较不同当事人对同一事件的陈述的差异；3、结合案卷中其他证据材料（书证、物证等），找出当事人陈述的矛盾之处；4、结合当事人的人生经验，找出其陈述的矛盾之处；5、结合辩护律师的人生经验，找出当事人陈述的矛盾之处。

二、具备足够的耐心以及敏锐的观察力，认真听取被告人的辩解意见，对于被告人所述情形不遗余力进行核实调查。是刑事辩护中不可或缺的综合素质。