律师代理实际施工人孙某诉承包人远洋公司、发包人华英公司建筑工程施工合同纠纷案

2010年7月10日，长春市华英实业集团有限公司（以下简称“华英公司”）与吉林省远洋建设有限公司（以下简称“远洋公司”）签订了《建设工程施工合同补充协议》。2010年7月15日，华英公司与远洋公司签订了《建设工程施工合同》，远洋公司承建了华英公司发包的年产100万套家具一期工程，共包括6个小项目，孙某是其中一栋五层办公楼的实际施工人。

该工程的面积约10112平方米，平方米单价1320元，孙某垫付资金建设，合同约定：二层封顶付工程款20％，主体封顶付工程款的20％，全部竣工验收合格付工程款的20％，竣工验收合格后一年给付工程款35％，剩余5％作为质保金，竣工验收合格后3年给付质保金的50％，6年后给付质保金的50％。合同签订后，孙某投入设备、资金和材料为华英公司施工。2012年8月4日，孙某承建的办公楼交付给华英公司使用。2012年12月20日，华英公司与远洋公司决算了工程款。华英公司应付孙某工程款11537876元。2013年5月3日，孙某与远洋公司的代理人张某结算了已付工程款，远洋公司尚欠孙某2287001元部分工程款，尚欠孙某工程款1443847元。

孙某以远洋公司的名义起诉了华英公司，后远洋公司撤诉，故孙某依法委托律师向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决华英公司与远洋公司给付孙某工程款1443847元，从2012年7月18日起按同期贷款利率给付利息至给付止。判决两公司给付孙某质保金576894元，其中288447元质保金判决立即给付，并从2015年4月18日起按同期贷款利率给付利息至给付止，判决两公司给付孙某办公楼维修费用20664.4元。

一审判决远洋公司向孙某支付工程款1429408.53元及利息；支付质保金285562.53元及利息；支付工程维修费用20457.76元及利息，未判决华英公司对该笔工程款承担连带责任。孙某不服一审判决提起上诉，二审法院支持了原审法院的前三项判决，并判决华英公司对该笔工程款承担连带责任。

孙某代理律师代理意见如下：

律师经分析，该案属施工合同中的分包纠纷。对此类案件需注意六大方面：
    第一、涉案合同的效力。
    建设工程施工合同系一类特殊的承揽加工合同，是一类继续性合同，合同的标的大，关系社会公共安全、利益，必须加强行政监管。合同有效的，按合同进行结算；合同无效的且按无效合同履行的，可参照无效合同结算（虽然司法解释仅规定了承包人可以请求按照无效合同结算，但发包人是否有此权利争议较大）；合同无效的且未按无效合同履行的，需鉴定评估按市场价据实结算。
     第二、工程量的确认
     建设工程施工合同的工程量不仅需要参考工程量清单、中标书、协议书、专有条款，还有可能出现大量设计变更、计日工等，需要进行确认。对于工程量的确认需要专业人士进行，发包方的项目负责人、工程师可以确认工程量，监理工程师也可以确认工程量，但发包方、监理方一般人员能否确认工程量争议较大。工程量的确认双方有争议的，应依据国家强制标准工程量计量规范进行确认。（GB50854-2013—GB50862-2013九个计量规范）
     第三、工程价款
    已完成的且验收的工程量，根据合同约定、计价规范进行结算确认。虽有合同约定了固定总价（所称“大包干”），但如遇人工费调整、工程量大幅变更、政府指导价的材料价格变化的，可做工程价款调整。
     第四、工程质量问题
     “工程质量第一”，工程质量问题是决定工程款是否给付的根本问题，工程质量合格有两个原则：（1）竣工验收；（2）发包方擅自使用视为质量合格。
    第五、责任承担
    责任问题分为对于涉及发承包双方的是否违约、缔约过错责任等；涉及转包、分包的，对于发包方、承包方、分包方或转包人、违法分包人等责任的分配和承担问题。
     第六、利息计算
    此处利息分为两类：（1）垫资款的利息，有约定从约定，无约定的无利息；（2）拖欠工程款的利息，拖欠工程款利息何时计算的标准有竣工验收之日起、发包方擅自使用之日起、起诉之日起按同期银行贷款利率计算。
结合上述案件事实及因素，律师代理孙宝祥发表如下代理意见：
    1、涉案工程，原告孙某是实际施工人。原告手中有涉案工程实际支出各种票据，能够证明原告是实际施工人。

2、工程量、工程价款可按原告手中所持的真实合法票据予以认定。如对方不予认可，需有相关证据证明涉案工程的实际施工人不是原告。

3、工程交付时间以发包人实际占有使用该工程之日确定，被告华英公司已经实际使用涉案房屋，原告的交付义务已经完成。

4、因竣工验收与实际使用有时间差，以较早者为起点计算利息；

5、适用《关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》第二十六条规定，突破合同相对性直接起诉转包方、违法分包方要求其承担连带责任，起诉发包方在欠付的工程款，故华英公司与远洋公司应对原告方承担连带给付责任。
   代理律师汇总原告方项目经理组织起诉材料，诉至人民法院，法院充分听取了双方的意见，对工程问题及相关法律问题要求进行专业陈述说明，庭审进行顺利。

二审法院判决，维持长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初XXXX号民事判决书第一项、第二项、第三项。判决长春市华英实业集团有限公司在欠付吉林省远洋建设有限公司1676701.87元范围内，对吉林省远洋建设有限公司应付孙某的工程款及利息承担连带给付责任。

二审法院认为，本案争议焦点为华英公司是否应在欠付远洋公司工程款的范围内对孙某承担连带责任。

就争议焦点问题，二审法院认为：

1、华英公司虽向远洋公司及各项目组发出了《复工通知》，但该通知的主要内容为针对已完工程单独进行结算，而未明确表示向各项目的实际施工人直接支付剩余工程款，华英公司亦无通过该通知变更合同相对人及付款方式的意思表示，且在孙某完成剩余工程后，施工合同的履行方式仍为华英公司将工程款直接给付给远洋公司，故孙某上诉主张应由华英公司直接向其支付工程款并由远洋公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。

2、远洋公司并非本案原告，原审判决是否判令华英公司在欠付工程款范围内承担责任与远洋公司无关，其无权对此提出上诉，故对远洋公司该上诉请求本院不予审理。但孙某原审起诉要求华英公司对其主张的工程款承担给付责任，且在二审时明确其诉讼请求，要求华英公司在欠付工程款范围内承担给付责任。华英公司与远洋公司经2013年1月15日的结算，确认尚欠远洋公司工程款4577755.87元。在此时间后，华英公司举证证实又向远洋公司支付九笔工程款总计2901054元，则华英公司现尚欠远洋公司工程款1676701.87元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人华英公司应在欠付工程价款1676701.87元的范围内对实际施工人孙某承担责任。原审未判令华英公司承担责任不当，应予纠正。

综上所述，二审法院认为，孙某的上诉请求成立，应予以支持。判决维持原一审判决中的第一、第二、第三项，撤销原审判决的第四项，判决华英公司在欠付远洋公司工程款1676701.87元的范围内，对远洋公司应付孙某的工程款及利息承担连带责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。此条体现了对实际施工人利益的保护。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号  2012年8月6日）违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？
     实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的通知（浙法民一[2012]3号  2012年2月23日）实际施工人可以向谁主张权利？实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

建设工程施工合同纠纷错综复杂，本文仅对此类案件一个争议点进行推敲，其他法律点实践中争议亦较大。经分析，这种争议除了法律规定的不明确，各方对法律、法规、合同、工程类规范的理解不同。因此，顺利解决建设工程合同纠纷，有待当事人、法官、仲裁员及律师的共同努力。