律师代理胥某某诉陕西省某建筑工程有限公司、陕西省某建筑工程有限公司西藏分公司建设工程施工合同纠纷案

2015年7月6日陕西省某建筑工程有限公司（以下简称陕西某公司）中标拉萨河干流河道治理部分工程——达孜工业园区堤防工程施工二标段工程。陕西省某建筑工程有限公司西藏分公司（陕西某公司西藏分公司）与胥某某签订了《工程和施工合同书》，陕西省某建筑工程有限公司将该工程交给胥某某施工，工程总价为23196960.21元，胥某某并向陕西省某建筑工程有限公司支付了履约保证金、民工工资保证金共6719696元。胥某某如约完成该项工程，该项工程于2017年5月验收合格和投入使用。但陕西省某建筑工程有限公司仅支付了部分工程款，尚欠部分工程款项。经胥某某多次催要，陕西省某建筑工程有限公司及其西藏分公司一直拖延，既不支付工程款，也不退还履约保证金、民工工资保证金。原告胥某某于2017年10月起诉至拉萨市中级人民法院，诉讼请求为：一、请求判令二被告共同向原告支付工程款5597910.37元；二、请求判令二被告共同向原告退还履约保证金、民工工资保证金共计6719696元；三、本案诉讼费由二被告承担。

陕西某公司辩称其在该项目工程中无需承担责任，应由其分公司承担，陕西某公司西藏分公司辩称，该项目工程未完工，未结算，亦未验收、审计，胥某某诉请的工程款业主方未支付，保证金也不符合退还条件，且部分民工工资保证金已用于支付民工工资。双方未经最终结算，部分证据由胥某某掌握。

二被告在庭审辩论前提出反诉，反诉请求为：一、判令胥某某完成剩余2400000元的工程量；二、案件受理费由胥某某承担。事实和理由：胥某某称其已完成所有工程并通过竣工验收，但业主方对此要求陕西某公司、陕西某公司西藏分公司完成后期修复和水毁部分，工程一直未通过验收。因胥某某未完成修复工程量，现提起反诉。二被告在一审法院指定期限内未缴纳案件受理费，一审法院按其撤回反诉处理。

律师代理胥某某发表如下代理意见：

胥某某作为涉案工程的实际施工人，其借用某公司资质签订的建设工程施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，陕西某公司及其西藏分公司应当参照合同约定的价款，向胥某某支付剩余工程款，也应当退还履约保证金及民工工资保证金，而陕西某公司及其西藏分公司主张的工程质量问题，因该工程已经业主投入使用，因此其主张的工程质量问题不能得到支持。

拉萨市中级人民法院2017年12月28日作出（2017）藏01民初99号民事判决，判决：一、陕西某公司西藏分公司于判决生效后十五日内向胥某某支付剩余工程款3464018.52元；二、陕西某公司于判决生效后十五日内向胥某某返还履约保证金4300000元；三、陕西某交公司于判决生效后十五日内向胥某某返还民工工资保证金2320000元；四、陕西某公司西藏分公司的财产不足以承担第一项判决所确定的给付义务时，不足部分由陕西某公司承担；五、驳回胥某某的其他诉讼请求。

陕西某公司及其西藏分公司对一审判决不服，向西藏自治区高级人民法院提起上诉，请求撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初99号民事判决，将本案发回重审或依法改判；本案诉讼费用由胥某某承担。

二审法院确认查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，于2018年7月13日作出（2018）藏民终22号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

判决生效后，胥某某依法申请强制执行。陕西某公司及其西藏分公司不服（2018）藏民终22号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，申请理由：一、原审程序违法。陕西某公司没有收到一审、二审两级法院任何诉讼资料。一、二审判决书中所列的委托代理律师不是陕西某公司委托的，原审法院并未将案件文书送达陕西某公司；二、原审法院违反《审计法》、《审计机关关于国家建设项目竣工决算审计实施办法》的规定，将工程的预算和结算混为一谈，没有考虑到实际施工过程中工程量的减少。案涉工程应当依照西藏自治区审计厅藏审投报[2017]24号审计报告确定工程价款为21737854.52元。在庭审中陕西某公司当庭新增三点再审申请理由：一、胥某某在实际施工中有不规范施工行为，造成项目质量问题导致返修款1298200元，应当从应付款中扣除；二、原审认定事实不清，除胥某某外，还有五位实际施工人，一、二审法院遗漏了其他五位应当参加本案诉讼的当事人；三、原审法院少认定已付价款4352917元，实际上已付的款项包括质保金等共24084986.786元。

最高人民法院于2018年12月29日作出（2018）最高法民申5797号民事裁定予以提审。并于2019年7月28日作出（2019）最高法民再163号民事判决，判决：一、撤销西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终22号民事判决；二、变更西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初99号民事判决第一项为陕西省某建筑工程有限公司西藏分公司于本判决生效后十五日内向胥XX支付剩余工程款1682028.01元；三、维持西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初99号民事判决第二项至第五项。

藏01民初99号民事判决认为：

陕西某公司西藏分公司将案涉工程进行了转包，且庭审中陕西某公司西藏分公司认可其与胥某某并无劳动合同关系，虽然胥某某与该公司签订了内部承包协议，但实为借用企业资质施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，合同无效，故陕西某公司西藏分公司与胥某某签订的《工程施工合同书》为无效合同。

关于陕西某公司和陕西某公司西藏分公司应向胥某某支付的工程款问题，虽然陕西某公司西藏分公司与胥某某签订的合同无效，但胥某某施工部分经陕西某公司验收并已经实际交付业主拉萨市水利局使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，以及权利义务对等的原则，陕西某公司、陕西某公司西藏分公司应参照合同约定向胥某某支付工程款。

关于陕西某公司和陕西某公司西藏分公司应否向胥某某退还保证金的问题，在工程质保期已满，且陕西某公司、陕西某公司西藏分公司所提交的证据不足以证明其已动用民工工资保证金，亦未提交证据证明胥某某尚欠民工工资的情况下，陕西某公司因该无效合同取得的财产即保证金6620000元应予以退还。

关于陕西某公司在本案中的责任承担问题，陕西某公司辩称其在本案中无需承担责任，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，其民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，据此陕西中交公司应对陕西某公司西藏分公司的债务承担补充清偿责任。

西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终22号民事判决认为：

陕西某公司西藏分公司与胥某某之间签订《工程施工合同书》的效力问题。胥某某与陕西某公司西藏分公司之间并没有形成内部关系。在《工程施工合同书》中陕西某公司西藏分公司用所谓“内部关系”借用给胥某某相应施工资质，视为陕西某公司共享给陕西某公司西藏分公司的，但案涉工程是由胥某某实际施工，实际上二者之间的关系就是“壳资源”的借用关系。双方约定的工程范围跟陕西中交公司与拉萨市水利工程建设管理中心签订合同中的工程范围、标的额完全相同，应为全工程转包。由于胥某某没有施工资质，该《工程施工合同书》依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定当为无效，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

案涉工程是否已经验收？根据2016年12月28日和2017年5月9日工程竣工验收报告显示，拉萨河道治理部分工程—达孜工业园区堤防施工二标段工程由陕西某公司承建，2016年12月底全面完工，依据国家的有关规定，该工程按设计要求已完成了主要施工任务，工程投资使用合理。两份报告的落款处均加盖了陕西某公司的印章。因此工程验收的申请可以视为已投入使用的时间节点，只有陕西某公司确认修好了，才会提出验收的问题，且不以陕西某公司与拉萨市水利工程建设管理中心之间的工程验收为前提，故本院确认该堤防工程已投入使用。

工程款的计算以及上诉费是否应返还履约保证金、民工工资保证金的问题，上诉人的主张均没有事实及法律依据。

（2019）最高法民再163号民事判决认为：

对于陕西某公司当庭补充的第四点再审理由，因其超出了其上诉请求，本院不再予以审理。

本案再审审理的焦点问题是：

关于原审程序是否违法的问题

在一、二审的案卷中均由陕西某公司法定代表人的身份证复印件、盖有陕西某公司印章的法定代表人身份证明、授权委托书，陕西某公司作为当事人的主体资料齐全。且其分支机构陕西某公司西藏分公司在一、二审中均参与了诉讼，并在再审审理阶段一直坚持原审案卷中所盖的陕西某公司的公章系陕西某公司授权其持有并长期使用的。本院认为，虽然一、二审案卷中陕西某公司的印章编码与其备案的印章编码不同，但陕西某公司未能证明该印章系陕西某公司西藏分公司擅自伪造使用，其关于原审代理律师并非其真实委托的主张不能成立。一审上的地址确认书以及起诉书、应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书、廉洁办案卡、原告证据复印件送达回证上，二审应诉通知书、举证通知书送达回证上均有其委托代理人的签名，陕西某公司有关原审未送达有关法律文书的再审理由，不能成立。

关于涉案工程价款结算依据的问题

因实际施工人胥某某没有施工资质，陕西某公司西藏分公司与胥某某签订的《工程施工合同书》为无效合同。但胥某某施工部分经陕西某公司验收并已经实际交付业主西藏自治区拉萨市水利工程建设管理中心使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，胥某某有权请求参照合同约定支付工程价款。《工程施工合同书》约定“工程量为施工图纸及工程量清单全部内容，工程造价23196960.21元......该工程的全部变更工程实施责任交由乙方（胥某某）承担，届时按变更后的实际施工工程量另计工程价款”。依照该约定，工程款应当据实结算。西藏自治区审计厅藏审投报[2017]24号审计报告确定案涉工程因工程量减少核减的金额为1781990.51元，工程价款为21737854.52元。本院认为应当按照该审计报告据实确定工程价款，陕西某公司西藏分公司欠付胥某某工程价款中应当扣除1781990.51元，即为1682028.01元。

关于胥某某是否应当承担翻修工程款1298200元以及原审判决时否遗漏已付工程款4352095.17元的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。案涉工程已经完工并实际交付业主西藏自治区拉萨市水利工程建设管理中心使用。陕西某公司未能提交证据证明其主体结构存在问题，其要求胥某某承担翻修工程款缺乏事实依据。

关于原审判决是否遗漏已付工程款5342095.17元的问题。在一审中，双方当事人经过详细的核算，对已支付的工程款确认了具体数额，陕西某公司并未提供相应的证据推翻原审判决的认定，本院对该项主张不予支持。

本案涉及建设工程施工合同纠纷的三个重要问题：

一、实际施工人问题

“实际施工人”是在建设工程施工合同纠纷案件中出现的一个概念，其最早出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）。该解释第一条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条规定“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告起诉”；第二十六条规定“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。

根据《最高法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复（实际施工人）》，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

在本案中，胥某某与陕西某公司西藏分公司之间没有劳动关系，虽然陕西某公司西藏分公司主张内部关系，但二者之间本质上就是资质借用关系。虽然合同无效，但胥某某为本案涉案工程的实际施工人，依法享有相应的权利、承担相应的义务。

合同无效，工程价款如何计算的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，如合同无效但工程验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，同时可以主张利息，利息具有本金法定孳息的性质，不受合同无效的影响。但实际施工人无权主张违约责任。

工程竣工验收问题

本案中，陕西某公司自己向业主提交的工程竣工验收报告，足以认定陕西某交公司是认可该工程已经完工并验收合格，不然其不会向业主提出该两份报告，同时该工程已经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，应当认定涉案工程已经竣工验收合格。

通过本案，我们认为作为建筑施工企业最好避免借用资质给无资质人员，否则将承担严重法律风险，包括可能的拖欠民工工资、材料款，工程质量问题、行政处罚问题，工伤、安全生产事故等严重风险。

而实际施工人借用资质，合同无效，只能参照合同价款来主张工程款，以及主张逾期付款的利息，无法保证自己的合法权益。在施工过程中、竣工结算中更是存在诸多风险，难以避免。更有可能因为被借用资质的建筑施工企业涉及诉讼而导致实际施工人款项被建筑施工企业的债权人冻结、查封甚至执行。