律师代理中国某公司与马某建设工程施工合同纠纷案

2013年6月17日，发包人酒泉某公司与总包人中国某公司签订煤化工及资源综合利用循环经济项目一期工程《建设工程施工合同》，合同价款为8000万元。

2013年6月16日，总包人中国某公司与武汉某公司签订了《施工分包合同》，将部分工程分包给武汉某公司，合同价款为1980万元。

2013年8月27日，武汉某公司与张某签订《劳务承包合同》，将其承接工程中的1#焦炉炉窖主体工程、办公楼土建、装饰装修及安装工程承包给了马某。

2018年11月22日，分包人武汉某公司项目部给马某出具两份马某承包的办公楼、焦炉砌筑的结算清单且项目部负责人杜某进行了签字，清单注明下欠工程款305.4556万元。

武汉某公司未付工程欠款，马某将酒泉某公司、中国某公司、武汉某公司诉至法院，要求支付剩余工程款305.4556万元。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条判决：一、分包人武汉某公司给付马某工程款305.4556万元，并承担2018年起的利息；二、中国某公司对上述款项承担连带清偿责任；三、酒泉某公司对上述款项中的260万元承担给付责任。

中国某公司不服一审判决，委托承办律师代理其提起上诉。二审法院认为，中国某公司是总承包单位，与马某没有直接合同关系，且付清了分包人武汉某公司工程款，支付了全部的分包费用，马某要求中国某公司承担付款责任没有法律依据。

承办律师作为中国某公司的代理人，就二审情况发表如下代理意见：

一、中国某公司既不是发包方，也不是给马某违法分包工程的合同相对方，马某要求中国某公司承担工程款无法律依据

马某在庭审中明确表述，其要求中国某公司承担责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院多次明确，本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

而本案中，一审查明的事实显示：发包方是酒泉某公司，违法分包方是武汉某公司，中国某公司是总承包方，与马某没有合同关系。显然四方当事人至少存在三层法律关系：第一层为发包人酒泉某公司与总承包人中国某公司的建设工程施工合同关系，第二层为总承包人中国某公司与分包方武汉某公司的合法分包合同关系，第三层是分包方武汉某公司与马某的违法分包合同关系。最高人民法院民事审判第一庭，在《实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼》（2014年）一文中明确表示：最高人民法院《建设工程施工合同解释》第26条第2款旨在侧重保护农民工合法权益，实际施工人仅可就工程款要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。人民法院在适用该条第2款保护农民工合法权益的同时应当结合该条第1款的规定，尊重施工合同各方已建立的各自独立法律关系，坚持合同相对性原则，不能随意扩大该条第2款的适用范围。中国某公司既不是给马某违法分包工程的违法分包人，也不本案中的发包人，故马某不能适用《建设工程施工合同解释》第26条要求中国某公司承担责任。

二、马某是多层分包关系中的实际施工人，不能突破合同相对性向上手承包人要求支付工程款

最高人民法院民事审判第一庭在2021年第20次专业法官会议纪要中进一步明确“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，而本案马某就是多层违法分包关系中的实际施工人，马某只能向违法分包人武汉某公司主张工程款，不能突破合同相对性原则，请求与其没有合同关系的中国某公司在欠付武汉某公司工程款范围内承担责任。

三、马某即使有权突破合同相对性向中国某公司主张权利，中国某公司与武汉某公司的工程款已经结算，并全部付清，不应该再向任何人支付工程款

2011年6月24日，杜万华《在全国民事审判工作会议上的总结讲话》强调：最高人民法院《建设工程施工合同解释》已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。

本案中国某公司和武汉某公司双方于2019年对工程款进行结算，结算价为3904.315746万元，已经全部支付完毕，并且超付58.47323万元，不存在欠付武汉某公司工程款的情况。在中国某公司没欠付工程款的情况下，判令中国某公司承担责任，显然适用法律错误。

二审法院判决，撤销一审关于中国某公司的判项，驳回马某要求中国某公司承担责任的诉讼请求。

二审法院认为，武汉某公司从中国某公司承揽工程后，将部分工程项目交由马某施工，因马某没有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，认定武汉某公司与马某签订的劳务承包合同无效。本案中马某系实际施工人，现工程已投入使用，马某要求支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，予以支持。

马某主张欠付工程款305.4556万元，有杜某签字并加盖酒泉某项目部公章的结算清单予以证明，且本院(2021)甘09民终177号案件中杜某出庭作证，认可结算清单的真实性，对工程款305.4556万元予以支持，根据合同相对性原则，未付工程款由武汉某公司向马某支付。中国某公司是总承包单位，与马某没有直接合同关系，且中国某公司提交的证据证明已付清武汉某公司工程款，故马某要求中国某公司承担付款责任没有法律依据。

酒泉某公司是发包人，其认可马某申请保全的工程款260万元是未付中国某公司工程款的金额，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，其应在未付工程款范围内承担责任。对中国某公司所提超付武汉某公司工程款的问题，应另行处理。

多层转包、违法分包情况下的实际施工人能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释一》）第四十三条规定向没有合同关系的总包人主张权利。

最高人民法院民一庭会议讨论认为：《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

本案中，虽然有最高人民法院的观点，但是在审判实践中争议还是比较大。我们检索了最高人民法院大量的案例，结合本案的实际情况，进行了充分的说理论证，最终法院支持了我们的观点。

多层转包、违法分包情况下的实际施工人能否向没有合同关系的上游主张承担责任，最高人民法院民一庭认为《建工解释一》第四十三条中的实际施工人不包含多层转包、违法分包情况下的实际施工人，但司法实践中仍有不少争议。

因此，在多层转包、违法分包情况下，实际施工人起诉没有合同关系的总包人承担责任时，总包人除了依据最高人民法院的观点进行抗辩之外，还需要核查实际施工人施工的工程质量是否合格、工程价款是否存在争议。实际施工人主张工程款的前提是工程质量合格，若是工程质量不合格的无权要求支付工程款。若是工程价款没有进行结算，或者存在争议的情况下，总包人也可就价款进行抗辩。另外，总包人应当提供与下游的付款凭证，进一步证明其已经完成了款项支付的义务，对实际施工人的权利并未产生影响。