律师代理某建公司诉青羊公司建设工程施工合同纠纷一审、二审案

2007年11月13日，某建公司与甲公司签订《建设施工合同》及《施工合同补充协议》，主要约定甲公司同意将成都市青羊区乐平董家坝E线道路委托给某建公司施工，工程内容为青羊区乐平董家坝E线道路、排水等施工；合同暂定价2200万元，竣工验收合格后，按竣工工程量进行结算；发生设计变更时，合同总价需发生变更的（减少或增加），某建公司须提出变更金额，送甲公司审定后调整合同总价，只有经甲公司有关人员签字确认并加盖公章批准的工程变更才视为有效的工程变更。

合同签订后，某建公司、青羊公司、甲公司签订《施工合同补充协议（一）》，约定甲公司将名称变更为“青羊公司”，前述合同中甲公司的权利义务由“青羊公司”承担。

2008年12月3日，双方签订《施工合同补充协议（二）》，约定因市政规划，原心愿花园临时通道位于青羊绿地乐平董家坝E线道路红线范围内，需拆除，另在心愿花园K2-1西侧重新修订一条临时便道；原建设施工合同暂定价格为30602366.16元，现因增加工作内容，新增工程造价377458.31元，主合同暂定价格变更为30979824.47元；新增土建、市政部分工程工作内容按原建设施工合同价格执行，绿化工程按综合单价包干，按实结算，清单详见附件。

2012年7月5日的《基建施工预决（结）算审计验证认定表》，载明：工程项目名称为青羊区乐平董家坝E线道路工程，送审金额为23954736.72元，审减金额为5575807.41元，认定金额为18378929.31元，审计单位处有“成都市青羊区审计局”印章，建设单位处有青羊公司印章，施工单位处有某建公司印章。

某建公司与青羊公司盖章确认的《结算报告》载明：某建公司承担的“青羊区乐平董家坝E线道路工程”现已施工完毕，经工程部验收，其工期及质量均达到合同要求，合同原签订预算价为30602366.16元，结算价为19028000.7元（其中审计局认定部分金额为18378929.31元，由青羊公司支付的临时便道等工程金额为649071.39元），已支付工程款14517342.73元，工程尾款为3559257.87元（不含质保金）。

因青羊公司一直欠付工程款，某建公司特委托本所律师提起诉讼，要求青羊公司支付欠付工程款（包括新增便道工程的工程款）及逾期付款违约金。一审法院支持了某建公司的诉讼请求。

青羊公司不服，认为该项目是政府投资的市政工程，需要以政府审计部分出具的结算报告作为工程款结算依据，且便道工程的工程款不应当支付（若便道工程属于工程变更，则工程变更价款属于施工合同最终价款的一部分，最终结算以审计报告为准；若工程变更属于新增工程，则不属于本案审理范围），提起了上诉。

某建公司代理律师发表代理意见：

本案争议焦点在于：以审计金额作为本案施工合同最终结算价款是否符合合同约定？

一、双方明确对合同价款的结算进行了约定。

2007年12月25日签订的《建设工程施工合同》约定：“23.2本合同价款采用固定综合单价合同方式确定（工程以实际完成工程量为准）”；“23.3双方约定合同价款的其他调整因素：（3）工程量增减”。

2007年11月13日签订的《施工合同补充协议》第八条、工程价款及结算方式约定：“3、工程结算按以下约定执行：a)工程竣工验收后，按竣工工程量进行结算。”

建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同约定明确以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据；而本案合同双方已经对工程价款的结算有了明确约定，因此，应当以双方约定，也就是以实际完成工程量为准。

二、审计金额不能作为本案施工合同的最终结算金额

《中华人民共和国审计法实施条例（2010修订）》  第二十条：“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：

（一）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；

（二）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。

审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”

根据上述条文可知，国家只是规定了政府投资项目需要进行审计，并未要求以审计金额作为工作结算金额。

《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）表示，“在充分调研和征求意见的基础上，我们研究认为，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”故上诉人认为应当以四川省国家建设投资项目审计办法、成都市国家建设项目审计办法的规定，以审计金额作为结算金额的主张，限制了民事权利，应当不予支持。

三、根据《甲方通知单》及《合同外增加工程结算清单》，可证明某建公司应发包方要求，承建了心愿花园便道工程。因此，青羊公司应当支付工程变更部分的工程款。

二审法院认为：驳回上诉，维持原判。

二审法院认为，案涉施工合同及数份补充协议均系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务并享有合同权利。

法院认为，本案二审争议焦点为：1.某建公司主张的工程款范围是否能够包括案涉新增便道工程；2.案涉工程款利息是否应当支付和利息计算标准应如何确定。

关于第一个争议焦点，本院认为，案涉《补充协议（二）中》明确了增加案涉争议的便道项目，同时案涉甲方通知单、《结算报告》、《终止协议》等证据载明的内容和案涉工程总价款的表述可以认定，案涉工程增加临时便道项目系双方双方协商一致并已经实际履行，故一审法院认定青羊公司应向某建公司支付该增项工程的工程款，并无不当，本院予以维持。其次根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，故一审法院认定青羊公司应扣除临时道路赔偿费的主张举证不能、扣除审计费的主张无合同依据，认定青羊公司应支付的总工程价款为19028000.7元，并无不当，本院予以维持。

关于第二个争议焦点，本院认为，青羊公司未按约足额支付案涉工程款，双方对逾期支付工程款的利息也明确约定为按年利率12%计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院按照合同的约定、履行情况、款项支付等，判令青羊公司分段分期按年利率12%支付相应利息，正确，本院予以维持。

综上所述，青羊公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

我国《审计法》第二十二条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。对于此类项目，是按照建设单位与施工单位（分包的情况下还有总承包单位和分包单位）签订的合同进行结算，还是按照审计机关的审计结果进行结算，长久以来存在争议。

一方面，由于政府投资的建设项目的特殊性，从公共利益出发，以审计价格作为结算依据是规范国有资金使用、防范国有资产流失最直接的手段。

另一方面，国家对建设单位的审计行为和平等主体之间的施工合同是不同的法律关系。如果通过审计发现确有对工程结算款高估冒算行为，完全可以适用民事法律规定中的撤销、无效等有关条款，涉及刑事犯罪的可移交刑事处理。一些政府投资工程的建设单位以等候审计结果为由拖延工程结算时间，进而拖延支付工程款，会引起连锁的不良反应。

争议的关键在于如何处理国家对于政府投资项目的管理秩序和双方当事人之间的民事关系。在市场经济深入人心及政府治理水平提高的背景下，行政管理行为不应该直接介入市场交易在一定程度上已经是共识，从法理的角度，政府管理行为和民事关系属于不同的法律关系，在调整对象、方式、法律后果等方面均存在不同，因此，结算应以工程合同双方当事人自治为原则，而行政管理对于民事关系的介入，需要当事人的明确授权。也就是说，具体如何结算，需要考察合同对于结算的具体约定及履行情况。

本案中，青羊公司以该项目是政府投资建设工程项目为由，要求以政府审计部门的审计结果作为工程款结算依据，单方面变更了合同约定的结算及付款条件，并拒绝按照实际工程量支付工程款，是违约行为。在合同双方已经约定了采用固定综合单价计算工程价款的情况下，其要求以审计结论作为结算依据，与合同约定不符。

审计是国家对行政单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力；即使是政府投资建设工程项目施工合同，当事人之间法律地位平等，属于民事法律关系，受《合同法》约束。因此，工程款最终的结算条款，还是要回归到合同约定。